合同(工商)

合同签订和履行中应当注意的问题——湖北思捷律师事务所许圣国当今社会法律正日益完善，企业的管理已经完成了从行政集权为主的“法制”阶段过渡到了企业自律为主的“法治”时代，企业依法管理、规范经营的要求也越来越高，特别是随着企业一步步发展，做大做强之后，再靠以前的经验操作，甚至君子协议之类的方式就行不通了。

随着交易的增多，和日益复杂的交易环境，又特别是在我国诚信体制还不健全的环境下，合同对于企业的经营和发展就显得越来越重要，可以说，企业的方方面面都离不开合同，不管是内部还是外部，不管是买进还是卖出，都离不开订立合同。

既然合同对于企业如此重要，那么订立好、履行好合同就是一项非常重要的工作。

可以这样讲，合同的工作做好了，企业的纠纷就少了，企业的运行就顺畅了，企业的经济效益就会提高，企业的发展也就实现了。

一、什么是合同？“合同”两个字都有一张嘴——两个“口”字，说明至少要有两个人通过协商一致，才能达成合同。

广义：买桌子、吃个饭、写个承诺、打个欠条都能叫做合同……根据《合同法》司法解释（二）第一条的规定“只要能确定名称（谁）、标的（什么）和数量（多少）的口头或书面协议”都可以称之为合同。

狭义：写有甲方和乙方，比较正式的书面协议才叫合同……《合同法》第二条规定合同是“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

”但，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

比如：分家养老、断绝父子关系、结婚离婚等与身份有关的，都不能通过合同的形式来约定。

注意：现在只有合同法，99年10月1日就已经没有什么经济合同法之说了，起码的东西都弄错会影响企业的形象。

二、谁能签订合同？《合同法》第九条规定“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

当事人依法可以委托代理人订立合同。

”注意，特许生产或经营的主体，直接关系到合同的效力，责任的承担。

例如：单位或者家庭请人对房子的外墙做清洁（高空作业），工人不小心摔下来，造成大腿骨折，该由谁负责赔偿。

承包人如果是有资质的清洁公司，工人受伤后就应当找承包人也就是雇主承担赔偿责任——《人身损害司法解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。

承包人如果是一个没有资质的包工头，工人受伤后既可找房主赔偿，也可找包工头赔偿，也可以同时找房主和包工头赔偿——《人身损害司法解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

”1、公民（自然人）《民法通则》第十一条规定“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

”例：2011年6月《法制日报》深圳某女15岁，看上去很成熟，偷售其父收藏的古董准备用于美容，被判决无效，美容院还赔钱。

特别说明个体户要注意——不是字号——是业主（实际业主、登记业主）——比如沙市的共创家私广场、监利的荣兴制衣厂等等，表面上叫什么厂、中心、甚至叫集团，但都只是一个字号，不能作为订立合同的主体，只能以业主名义进行。

2、法人——企业法人、机关事业单位、社团法人和联营公司法人——工商、民政、质监等部门登记备案（身份证明）特别要注意，法人单位的年度报告情况。

3、其他组织：主要是指子公司、银行、保险公司的分支机构，但要领取营业执照。

注意事项：①单位一定要留存营业执照、生产或经营许可证红章复印件（特别要注意年度报告时间）；②个人身份证；[注意自我保护——复印属实、仅供什么压字]③代理人委托书[注意对有效性、权限进行审查，特别要注意全权代理]。

例：华瑞达药品买卖纠纷——全权代理的问题。

④前后一致：合同是合作社、对帐单成个人、还款又成了兄弟俩。

*本节中要注意一个共有人的关系，比如房屋买卖、租赁要与所有的房屋共有人签订合同。

三、合同谁起草？在合同主要内容达成意向后，会有一方负责起草合同文本。

是主动起草，还是被动修改，从法律和实践上讲并无区别。

美国哲学家罗尔斯《正义论》说过一个典型的切蛋糕的故事：一母亲要把蛋糕分给两小孩，都知她无论怎么切都有可能产生抱怨情绪！为此该母亲先让老大先切、老二先拿，这样老二选择时肯定选择老大切的那块相对比较大的，这样最终会使兄弟俩合意选择自果四、合同的内容先讲一讲《欠条》上显而易见的问题1、签字的人有没有这个权利[经办人、业务员、仓库保管、搬运工等]；2、所盖的章子与营业执照上对不对得上号[松滋沙道观中药材部、松滋市沙道观镇中药材部]；3、金额大小写是否一致；4、落款时间（年、月、日）；5、表述清楚（原欠款20万元）；6、出现类似消字笔问题要及时处理。

再看：《合同法》第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；法定名称：单位以营业执照为准，个人以身份证为准——“候XX”（hòu，千家姓）与“侯XX”（hóu，百家姓）——最好辅以身份证号。

住所的作用——法定送达——变更（2）标的；商品名、通用名、简称——多用产地、形态、批号等定语进行修辞。

例：湖南与广东——黄鳝。

（3）数量；计量单位——件（10、12、24）、盒、包等。

例：一车沙子（4）质量；验货方法——标准、时间[国家标准、行业标准、企业标准、约定标准] 如：2013年佛山祖庙春节演出合同第五条第2款“乙方自协议签署之日起，应做好表演项目的组织、排练工作，保证表演项目的水平和质量符合甲方的要求”（甲方的要求是个什么标准，他随便说个要求乙方达不到，是不是就不给钱了？？最好表达含糊一点“保证表演达到最好效果”等。

）认定程序——送检、抽检[单方、双同、三方]风险转移——送货、提货（JZTV转播设备）（5）价款或者报酬；单价、总价、到岸价、离岸价——付款方式（特别是业务员收现金或以借支生活费名义支取货款）——指定帐号、开户帐号。

（6）履行期限、地点和方式；多少天——多少工作日——几个月、承兑——现付、地点与管辖（履行地点）。

（7）违约责任；①违约条款明确——不低于或超过实际损失的30%，要有可操作性。

②定金罚责——订金——主合同标的的20%。

③对等原则——%与‟要看清楚，故意陷阱。

（演出合同：差旅费的约定）罚款、罚金、违约金的法律含义和区分日常合同中大量可见约定什么罚款，罚金，不知道他们的具体法律含义，乱用罚款不是一个合同法用语，而是行政处罚的一种方式，只有享有行政处罚权的机关，才可行使行政处罚权，如交通违法行为，交警队作出的罚款处罚。

罚金是刑事处罚方式，法院在刑事判决中经常用，比如，判处有期徒刑三年，并处罚金1000元等情况。

违约金才是合同法对违约责任承担的一种方式。

实际中应很好的运用，约定明确的违约金。

（8）解决争议的方法；法律适用、荆州仲裁委员会、诉讼管辖地。

[不能含糊其辞，不能超过级别，否则约定无效]（中科管辖之类）（9）签名盖章；前后相符；营业执照、许可证与公章名称一致；位置正确；时间明确；（10）其他。

骑缝章；附件明确；委托手续齐备；签订时间、生效时间、有效期限区别等。

A、担保合同要注意的几个问题：为了防范风险，在与合作方签订合同的时候，应尽量取得对方提供的担保，当然作为保护自己，不要轻易为他人提供担保。

关于担保合同应注意以下几个问题（1）担保合同的当事人：担保人不一定是本合同的一方当事人，在保证担保合同中，担保人只能是本合同以外的第三人。

（2）哪些财产可以用于提供担保？依照《特权法》第180条规定，下列财产可以抵押：第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

提醒注意：第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。

抵押权自登记时设立。

第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

（3）哪些财产不得用于提供担保？第一百八十四条下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

第一百八十三条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。

以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

（4）哪些人不可以做为保证担保的保证人？国家机关，学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体，以及企业法人分支机构职能部门，不得为保证人。

但是，企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。

（5）特别注意：第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

B、买卖合同要注意的几个问题：（1）普通动产一物二卖第九条出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

（2）特殊动产一物二卖第十条出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。