企业间融资问题研究

企业间融资问题研究
摘要：根据现行法律、法规的规定，企业问融资存在巨大的法律障碍，但由于企业发展对资金的强劲需求，企业问往往通过各种形式形成实际的借贷关系，这在一定时期内给金融和经济的正常发展造成了不利影响。

为了规范和解决这一问题，需要分析和厘清委托贷款的法律关系，明确实务操作细节对完善委托贷款制度，促进企业融资问题解决有着重要意义。

关键词：融资；借贷关系
一、企业间的融资障碍
1.企业间融资的形式
广义的企业间借贷有三种形式：第一种是专门从事金融业务的法人——商业银行之间的借贷(拆借)及银行参与法人的借贷；第二种是企业集团内部财务公司与企业集团的成员单位的借贷；第三种是除前两种借贷外的非金融机构企业间的借贷。

企业间借贷形式的不同，法律对其保护、约束、处罚亦不相同。

依据《商业银行法》和中国银监会发布的《企业集团财务公司管理办法》前两种借贷法律是允许的，因此而产生的纠纷多为合同上的关系，主要受合同法的调整。

第三种借贷，包括有偿借贷和无偿借贷两种，此两种借贷违反了国家金融管理制度，违反了信贷集中于国家银行，非金融机构企业不准互相借贷的规定，是违法借贷。

2.法律对企业间借贷的处理态度
企业之间的融资即相互借贷问题，我国现行法规是予以禁止的。

1981年1月29日国务院在《关于切实加强信贷管理严格控制货币发行的决定》中指出：“一切信贷活动必须由银行统一办理，任何地方和单位不许自办金融机构，不许办理存款贷款业务，不许自行贷款作基本建设。

”1995年7月1日实施的《中华人民共和国商业银行法》第二条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。

”1996年8月1日实施的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。

企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。

”
据以上法律、法规的限制性规定，通常对企业间借贷的处理有以下两种情况：
(1)有偿借贷纠纷的处理
非金融机构企业互相借贷，出借方已经取得全部利息的，依据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(法(经)发[1990]27号)第4条第2项：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。

除本金可以返还以外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行贷款利息的罚款。

”及中国人民银行1997年6月28日下发的《贷款通则》第73条：“行政部门、企事业单
位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。

”之规定，对出借方取得的利息予以收缴，同时对出借方处以所取得利息1倍以上5倍以下的罚款。

对借款方处以相当于银行利息的罚款。

(2)对无偿借贷的处理
非金融机构企业间无偿借贷，是企业间相互帮助进行融资的一种表现，但这种善意的帮助违反了国家银行金融管理制度。

对此违法借贷的处理，依据是最高人民法院1996年9月23日下发《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》(法复[1996]15号)：“企业借贷合同，如果双方当事人对借款利息未约定，保护出借人本金，向借款人收缴相当于银行贷款的利息”之规定。

二、委托贷款的产生和发展
基于以上法律、法规对企业之间直接融资的限制，企业之间的融资开始以金融机构信托即委托贷款的方式逐渐发展起来。

企业特别是中小企业通过银行等金融机构借款殊为不易，而改革开放后一些企业又积累了部分自由资金，这样一方是有资金需求饥渴的企业，另一方是渴望获得高于银行利率水准的资金充足的企业，企业间借贷的需要就产生了。

为引导、监管企业间融资行为，中国人民银行先后发布了
金融信托投资公司委托贷款业务规定及贷款通则等规章，同时中国农业银行发布了信托贷款试行办法中国工商银行颁布了委托贷
款办法。

但至今除了金融规章外，并没有以行政法规或其他更高层次的立法形式规范委托贷款业务，以至有关金融机构办理委托贷款业务的做法不统一、不规范甚至不完全合法，这在一定程度加大了金融机构经营此类业务的风险，甚至造成了不必要的损失。

为此，有必要从法学理论的立法的角度探讨委托贷款所涉及的有关法律
问题。

三、委托贷款的两种操作模式的法律分析
按照在签订委托贷款合同时合同中出现的合同当事方人数进行
分类，可分为双方协议的委托贷款和三方协议的委托贷款。

1.双方协议的委托贷款
(1)双方协议的委托贷款的合同构成
双方协议的委托贷款是由两个主合同和相关的担保从合同构成的：一个是提供资金的企业(委托人，简称“贷款”企业，为书写方便以下省略引号)与银行(受托人)的委托合同；另一个是银行(贷款人)与借款企业(借款人)的借款合同，通常为了担保债权的实现，受托人与担保人还要签署一个或者两个以上的担保合同。

(2)双方协议的委托贷款的法律关系
在双方协议的委托贷款中，存在三个法律关系：一个是贷款企业与银行依据《委托贷款合同》建立的委托关系；另一个是银行与借款企业依据《借款合同》建立的借款关系；银行与担保人则通过签
订《保证合同》、《抵押合同》等建立的担保关系。

(3)双方协议的委托贷款的诉讼问题
借款企业不依借款合同归还银行的贷款，从而(银行)不能返还资金给贷款企业时，按照合同的相对性原则，程序上贷款企业是不能直接起诉借款企业的，因为贷款企业不是借款合同的主体，银行才是借款合同的主体；贷款企业只能依委托合同起诉银行，而银行才能依借款合同起诉借款企业，贷款企业在委托合同中的利益要借助银行的(诉讼)努力才能实现，二者具有牵连关系；但是银行在委托贷款中并不存在风险，完全可能置贷款企业的利益而不顾，这样让贷款企业陷入两难境地。

不过根据《中华人民共和国合同法》，贷款企业的困境似可能得到了缓解。

《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

”忽略除外的规定，现在贷款企业应是可以依借款合同直接起诉借款企业。

2.三方协议的委托贷款
(1)三方协议的委托贷款
三方协议的委托贷款则由一个主合同和相关的担保从合同构成：贷款企业(委托人)、银行(受托人)和借款企业(借款人)
共同签订一个《委托贷款协议》，并由委托人或受托人与担保人签订《保证合同》或《抵押合同》等担保合同。

(2)三方协议的委托贷款的法律关系
在三方协议的委托贷款中，仍存在三个法律关系：一个是贷款企业与银行及借款人依据《委托贷款协议》建立的委托关系和借贷关系；另一个是银行或贷款企业与担保人则通过签订《保证合同》、《抵押合同》等建立的担保关系。

(3)三方协议的委托贷款的诉讼问题
在三方协议的委托贷款中，更应该有理由直接适用《合同法》第四百零二条去处理其中的法律关系，即贷款企业直接以自己名义对借款人提起诉讼。

现在大部分的商业银行的委托贷款实务中，普遍采用标准制式的三方协议的委托贷款合同。

四、促进企业间融资的发展
1.完善委托贷款制度一建立有效的担保法律关系
通过委托贷款协议确定三方的委托及借贷关系，在法律上已经较为清晰，委托贷款在实际操作过程当中存在的主要问题是担保关系的建立。

因此，在签订委托贷款协议后，如何建立有效的担保法律关系时是特别要注意的。

在双方协议的委托贷款中，担保合同应该由受托银行与担保人之间签订而不是由委托贷款企业与担保人之间签订。

在三方协议的委托贷款中，如当事人之间没有明确约定，应该由受托银行与担保人签订担保合同，或者考虑将担保合同的条款并入三方协议。

现在许多银行已经开始在三方的委托贷款协议中明确这样的法律关系，如《中国建设银行人民币资金委托贷款合同》第十
一条商定的其他事项约定：“1、涉及本合同项下贷款的担保，由甲方与乙方另行约定，与本合同一并有效执行，可以抄送丙方，但与丙方代理业务不发生直接关系”，这可以直接明确各方的权利、义务和相关的法律关系。

2.适当允许企业间建立直接融资关系
在许多国家，企业间借贷属于私法范畴，法律未禁止，即应为合法；但是，我国把它作为金融管制的一部分，由金融监管当局作出规定，并由金融监管当局予以取缔。

我们过去强调对企业间借贷加强管理，主要是由于当时国有企业的负债率普遍很高，当时国有企业总体负债率超过90％，企业借贷出去的资金实际是银行贷款。

现在由于资本来源的多元化，企业特别是民营企业、上市公司的负债率已经较低，其资金主要为自有资金。

在这种情况下再继续严格禁止企业间借贷，实际是侵犯了企业应有的合法权益。

3.在发展企业间直接融资中需要注意的部分问题
(1)上市公司的资金往来关系问题
证监会8月份发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》明确指出，“上市公司不得有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用”，主要依据就是《贷款通则》中的第六十一条。

当然，这种“大股东将上市公司当提款机”的问题，需要依靠公司治理结构的完善，需要外部激励约束机制的改进，但是这一切都需要假以时日。

在这些条件与外部环境尚不具备的情况下，放开企
业间借贷的时机是否成熟，值得研究。

(2)避税问题
今年8月份，有媒体披露，“广州最大外资避税案”主角某外企，是通过与其境内的关联公司借贷资金转移利润避税。

该企业以公司本部的名义向银行贷款20亿元，然后以无息借贷的方式借给其关联企业使用。

专家指出，一方面，根据税法规定，借贷资金的利息支出应在税前扣除，该外资企业利用税前列支利息，从而少缴企业所得税，另一方面，提供巨额无息借贷给关联企业，也回避了正常借贷产生利息所得税的税赋。

同时，作为该企业的关联企业，也为巨额借贷在账目上表现为负债而规避了大量所得税。

避税的问题虽然不是放开企业间借贷造成的，但企业间借贷的放开显然为避税提供了一条重要途径，需要引起关注。

放开企业间借贷，是市场经济发展的必然趋势，但是何时放开，如何放开，一定要切实考虑到发展中国家的市场化程度。

在转型经济国家，放开金融管制，实现市场化配置稀缺资本将是一个过程，需要时间，需要解决先后次序，需要掌握好一个合理的“尺度”。

在转轨时期，信用体系尚不健全，银行信用居于全社会的主导地位，商业信用普遍低下的市场环境下，如何既要保持经济金融秩序的稳定，又要逐步放开各种金融管制，是摆在我们面前的一个崭新的课题。

参考文献：
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[8]参见张忠军：《金融监管法论——以银行法为中心的研究》，法律出版社1998年版，第185页。