论行政权的扩张性与谦抑性

第33卷第1期2017年2月

华北水利水电大学学报（社会科学版）

Journal of North China University of Water Resources and Electric Power(Social Science Edition)

Vol.33 No. 1

Feb. 2017论行政权的扩张性与谦抑性

刘雨嫣

(华北水利水电大学法学与公共管理学院，河南郑州450046)

摘要：行政权是所有公权力中最易扩张的权力，而行政权的扩张具有正当性基础，是人类社会发展现实的、理性的需要。但对行政权不合理的扩张和被滥用的危险，又需要加以限制。谦抑性这一行政权的内在属性就如扩张性的内在牵制器，保证了行政权适度扩张。在当今多元社会形态下，兼顾行政权的扩张性和谦抑性具有同样重要的意义。

关键词：行政权;扩张性;谦抑性

中图分类号：D922.1 文献标识码：A文章编号：1008—M44( 2017) 01—0095_05

当下，多数学者主张应当“把权力关进制度的 笼子”[1]。这一思想可以追溯到孟德斯鸠那里:“一 切有权力的人都容易滥用权力，这是一条千古不易 的真理，这种滥用一直到权力受到限制时为止。”[2]154在外部限制行政权无力的现实下，学术研 究转向了行政权的自我规制，并且取得了非常有学 术价值的研究成果。最近又有学者提出了培养行政 权的谦抑品格的观点。行政任务的多样化和社会利 益冲突的复杂化，必然要求现代行政法治转向复合 型和理性化。在理性面对行政权无法摆脱恶性的同 时，也应当张扬和扩张行政权善的一面。而谦抑性 有如扩张性的内在牵制器，限制其无限扩张，使得从 权力中孕育的行政权能少些背叛，收敛其“恶”的属 性，以适度的谦抑和善意更好地为权力服务，做权力 最忠实的护卫者。现代行政法治应当兼顾行政权的 扩张性与谦抑性，避免行政权过于强大或羸弱而造 成社会秩序失衡。

一、行政权的扩张性

行政权天生具有扩张的本性，是所有公权力中 最易扩张的权力，既非为我们主观所臆想，亦非为我 们主观所能否认。

行政权的扩张具有正当性基础。人们之所以会服从行政权，不仅因为它是“必要的恶”，更是由于 他们相信行政权某种程度上与人们的利益相契合。人的利益的无限性提供了行政权持续扩张的动力，社会的发展日益高度依赖行政权，社会经济生活的 曰趋复杂化和人民福利的发展需要一个强大而功能 齐备的服务型政府。正如美国学者戴伊在《谁掌管 美国》一书中所言:“今天认为政府机构干涉我们生 活中‘从生到死’的各个方面的看法是很平常的……看来政府的职责是无限的，而我们每天都在 给政府增添新任务。”[3]2U政府以实现公共利益、维 护公共秩序为出发点，并凭借其对社会资源的控制 以及被授予的特别支配权力，借国家强制力为后盾，进行行政权的扩张。一方面，伴随议会民主的“空 洞化”和司法审查的“谦抑主义”，越来越多的政策 判断、利害调整和规范（法规命令与行政规则），只能由行政机关在行政权行使过程中独立完成[4]。行政权向立法权、司法权和社会权力扩张，执行了原 本属于立法机关、司法机关和市民社会的部分职能。另一方面，行政权凭借被授予的能动的自由裁量权，采用灵活多样的执法方式，提高行政行为的针对性 和实效性，力图重新调整不均衡的利益关系，增进公 共利益，并为个人安全、自由以及全面发展创造条件 和环境。由此，行政权的扩张是社会现代化中理性

收稿日期：2016 -08 -16

作者简介：刘雨嫣（1976—），女，河南新乡人，华北水利水电大学法学与公共管理学院讲师，博士研究生，研究方向为行政法与行政诉讼法学。

96华北水利水电大学学报（社会科学版)2017年2月

化的一个结果，并且从行政权发展的历史维度看，行 政权扩张的出发点是善的，是人类社会发展现实的、理性的需要。

行政权不合理地扩张及被滥用的危险始终存 在。现代行政权的日益扩张导致了其自身规模的不 断扩大，它对三权分立控权模式的侵蚀又引发了自 身的合法性危机，导致了人们对行政权的恐慌、争议 和诟病。行政权借助公共利益和国家强制力两大利 器，屡屡践踏、突破权力界限，威胁民主、自由和人 权，进而滋生官僚主义和腐败。现实生活中的群体 突发事件和通过非正常渠道进行上访截访等社会影 响恶劣的现象都彰显了被滥用的行政权所引发的社 会信任危机和对行政相对方合法权益的戕害。不管 是暴力执法所导致的生命健康权的损害，还是所引 发的上访事件，都使得人们视行政权如同洪水猛兽。

然而，有限制的行政权始终是行政法必须恪守 的逻辑起点。行政权扩张的同时应秉承谦抑的内在 品性，承认自身的有限性。霍布斯认为，政府的权力 不是无限的，增进人民的安全与福利是统治者的最 高义务，这是统治者必须要做的事情，但同时统治者 要允许人民致富，并确保他们享有一种“无害的自 由”。首先，私权利是对行政权的正当限制，行政权 不应当突破减损和侵犯个人权利“自治领域”的底 线，根本原因就在于行政权来源于人民权利的让渡。在私权利能够自我调节的领域，行政权是有限的，不 得逾越人民权利的藩篱，私权利是行政权的不容置 疑的实质性限制。其次，“无法律就无行政”原理告 诉我们，立法高于行政。只有当宪法和法律有明确 授权时，行政权力才可以依法而为。行政权在行使 时必须受到法律的制约，必须在法律授权的范围内 依照法定权限和法定程序行使，不得在法律没有规 定的情况下使公民负担义务或侵害其权利。法律构 成行政权的形式限制，保证权力范围的合理设定和 正当使用。再次，社会需要是行政权的现实限制。正如上文所言，社会生活的复杂多样和公共利益的 追求使得行政权介入的深度和广度都发生了深刻变 化。某些社会领域需要行政权积极发挥管理、调控 甚至是服务作用，有所作为，但有些社会领域却要求 行政权保持谦抑甚至退出，有所不为。否则，不仅处 理不好政府与市民社会的关系，还会使行政权力与 私权利对立起来，达不到行政管理的目的。最后，行 政权自身的局限性成为其内在限制，行政权并不是 无所不能的，其强制性和单方性等保证了行政权的 权威和高效。但是，当今行政管理日益强调柔性、协商及合作，行政权既不如立法权的民主正当性，亦不 如司法权的客观公正性，基于此，行政权必然是有 限的。

二、行政权的谦抑性

尽管行政权的主动性、扩张性备受关注，但在法 治社会中，谦抑性同样是行政权所固有的、非常重要 而可贵的品质。在中国当前语境下，行政法治建设 的现实是，行政权仍未能得到有效规制。因此，研究 谦抑性不仅具有理论价值，亦具有实践指导意义。

“谦抑”的基本含义在于谦虚低调的处事方式。在法学中，对这一词汇较为集中地使用在刑法学界。刑法的谦抑性已经成为被公认的价值，其基本含义 在于“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至 不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社 会效益——有效地预防和控制犯罪”[5]2W。随着学 界讨论的深入，其从刑法学术语扩充使用至行政法，用以表达行政行为的适度和理性，以最大限度地保 护行政相对人的合法权益，避免“行政扰民”[6]。当行政相对方的行为无须行政权介入即可自我管理和 调节时，行政权就保持回避;当无须采用带有强制力 的行政手段即可实现行政管理目标的就采用柔性手 段;注重行政程序对行政权的独立价值，通过程序有 效规制和约束行政权。行政权是以国家强制力为后 盾的，天然对私权利具有威胁性，因此就更应注重谦 抑性。英国学者赖兹认为：“政府的权威不能以武 力或者武力的威吓作为基础，它依赖于政府执法中 所体现的正义公平并真正以公共福祉为目的的实际 行政。”[7]25行政权不仅仅是外部的强制力，还必须 具有能为社会和民众所接受的道德感召力。

行政法的基本原则是贯穿于行政法的、具有指 导意义的基本准则，而基本原则内含了行政权的谦 抑品性。首先，依法行政原则为行政权的行使划定 了基本限度，行政权必须遵循“无法律无行政”的原 则。尽管委任立法日趋盛行，行政权也在对个人权 利和自由进行全方位的规制，甚至比法律对私权领 域的影响更多，但实质法治语境下的行政权的行使 仍然不得违背法的精神和价值，不得超越“法定职 权”的界限，不得肆意扩张，保持自我克制和约束。其次，作为对行政权运行过程中大量增加的行政裁 量活动和广泛扩张的政策回旋空间的回应，合理性 原则弥补了依法行政原则不能完全解决行政权的正 当性的缺憾，其要求行政权的行使必须是适当的、必 要的，所要追求的行政管理目标和所采用的行政手