日本少年检察制度及其对我国的启示

日本少年检察制度及其对我国的启示
刘仁海;周舟
【摘要】针对少年犯罪案件,日本少年法规定了由家庭法院主导的少年保护司法程序以及由检察官和普通法院共同主导的普通刑事司法程序.在案件移送制度方面,日
本家庭法院相较于检察官具有受理案件的优先权.家庭法院经审理认为应当判处刑
事处分的,须将案件移送检察官按照普通刑事诉讼程序处理.只有在符合特定条件的
情况下,检察官方可根据家庭法院的决定参与少年案件的审判.日本少年检察制度可
以为我国未成年人检察制度的完善和发展提供诸多有益借鉴.
【期刊名称】《青少年犯罪问题》
【年(卷),期】2016(000)003
【总页数】7页(P76-82)
【关键词】日本;少年司法;检察制度;家庭法院;保护处分
【作者】刘仁海;周舟
【作者单位】江苏省盐城经济技术开发区人民法院;上海政法学院刑事司法学院【正文语种】中文
针对少年犯罪案件，日本少年法规定了由家庭法院主导的少年保护司法程序以及由检察官和普通法院共同主导的普通刑事司法程序。

该种少年司法运作双轨制模式的具体操作程序是：在经过搜查、调查等程序后，司法警察、检察官应将具有犯罪嫌疑的少年刑事案件全部移送家庭法院，由家庭法院对案件实施进一步的法律调查和社会调查。

在此基础上，家庭法院可以作出开庭审理的决定。

在对案件进行审理后，
家庭法院可以作出不处分、保护处分以及移送检察官等最终处理决定。

对于移送检察官的案件，则由原先的少年保护司法程序转入普通刑事司法程序。

亦即由检察官依据刑事诉讼法的相关规定向普通法院提起刑事诉讼，进而由普通法院作出判处刑罚等决定。

如果根据事实审理结果，普通法院认为对于少年被告人应当适用保护处分的，仍然必须决定将案件移送家庭法院。

(一)“检察官先议主义”的取消
根据日本旧《少年法》(1922年公布)第62条的规定，对于少年犯罪案件，由检察官具体裁量是否向普通法院提起诉讼。

只有在检察官认为没有必要判处刑罚而应判处保安处分的情况下，才可将案件移送少年审判所。

*日本现行《少年法》已撤销了旧《少年法》中规定的“少年审判所”，并在统合原有的“家事审判所”的基础上，设立了“家庭法院”。

据此，尽管旧《少年法》同样采取了双轨制的司法运作模式，但却坚持的是“刑事处分优先主义”，即对于少年犯罪，原则上应当适用普通刑事司法程序并判处刑罚，只有在例外情况下才能适用少年保护司法程序而判处保安处分措施。

日本学者通常将该种由检察官决定适用何种司法程序、采取何种处分手段的制度，称为“检察官先议主义”。

*参见[日]丸山雅夫：《少年法論議》(第2版)，成文堂2012年版，第71页。

鉴于少年犯罪案件的特征，同时也为了达到周密保护少年的目的，日本现行《少年法》(1948年公布)从实体层面将“刑事处分优先主义”彻底修正为“保护处分优先主义”，同时从程序层面将“检察官先议主义”修正为“家庭法院先议主义”，这正是现行少年法的最大特征。

*参见[日]河村博编著：《少年法》(第2版)，東京法令出版2015年版，第13-17页。

日本《少年法》第1条规定：“本法制定的目的是为了促进少年的健全成长，对实施了非行行为的少年，处以与矫正性格和调整环境有关的保护处分，同时对涉及少年的刑事案件采取特别措施。

”由此可见，日本少年法的基本理念是“教育主义”或者说“保护主义”，其目的是强化对少年
的人权保障以及充实少年的健全成长。

*参见[日]澤登俊雄：《少年法入門》(第6版)，有斐阁ブックス2015年版，第30页。

因此，对少年的刑事政策不应该是
对少年采取以刑事处分为中心的惩罚手段，而主要应当是采取以保护处分为中心的教育手段。

正是在此理念的指导之下，日本《少年法》在诸多方面严格限制检察官的权力，以此保证保护处分主义能够在少年司法中得到优先、充分地运用。

取消“检察官先议主义”即为突出表现之一。

(二)“家庭法院先议主义”的内容
根据日本现行《少年法》第41条以及《刑事诉讼法》第246条的规定，根据对少年犯罪嫌疑案件的搜查结果，司法警察应当将可能涉嫌罚金以上刑罚之罪的少年犯罪案件移交给检察官。

但对于可能涉嫌罚金以下刑罚之罪的少年犯罪案件，由于不可能对少年判处刑罚，无需再将案件移交检察官，可以直接移送家庭法院。

即使少年不具有犯罪嫌疑，但司法警察认为存在应当移送家庭法院审判相关事由的，亦应移送家庭法院。

根据日本现行《少年法》第42条的规定，根据对少年犯罪嫌疑案件的搜查结果，检察官认为少年具有犯罪嫌疑的，应当移送家庭法院。

即使少年不具有犯罪嫌疑，但检察官认为存在应当移送家庭法院审判相关事由的，亦应移送家庭法院。

据此，无论少年犯罪案件的轻重程度，原则上均应移送家庭法院，由家庭法院首先决定处理的方式。

只有在家庭法院认为确应对少年判处刑罚的情况下，才可将案件“逆送”检察官，进而由检察官适用普通刑事司法程序向普通法院提起公诉。

日本学者通常将该种由家庭法院决定适用何种司法程序、采取何种处分手段的制度，称为“全案移送主义”或者“家庭法院先议主义”。

*参见[日]守屋克彦、
斉藤豊治主编：《少年法》，現代人文社2012年版，第513页。

(三)“家庭法院先议主义”的优势
可以看出，在案件移送制度方面，日本现行《少年法》基本上剥夺了检察官的起诉裁量权，而赋予家庭法院受理案件的优先权。

之所以要确立“家庭法院先议主义”，
其目的就是要在程序上，尽可能发挥家庭法院这一专门机关在处理少年犯罪案件方面的优势，从而切实贯彻“保护主义”的基本理念。

这是因为，与少年审判所具有浓厚的国家色彩不同，家庭法院尽管性质上仍然属于国家机关，但却更具有社会性。

这种社会性主要体现在，除法官之外，家庭法院还配有具有医学、社会学、心理学、教育学等专业知识的专职调查官。

根据日本现行《少年法》第8条的规定，家庭
法院在接到司法警察、检察官等移送的应当由家庭法院审判的少年案件后，必须对案件进行科学调查。

家庭法院可以命令家庭法院的调查官对少年、保护者或者其他被调查人员进行必要的调查。

由此可见，日本家庭法院受理案件后的现行程序是调查过程和审判过程相分离，且调查过程在审判过程之前进行，日本学界通常称此程序为“调查前置主义”。

*参见[日]武内謙治：《少年法講義》，日本評論社2015年版，第248页。

主审法官根据移送的案件材料对是否存在违法犯罪事实以及是否符合审判条件作出法律调查后，还可以命令家庭法院的专职调查官对少年是否需要保护作出社会调查。

根据日本现行《少年法》第9条的规定，家庭法院的调查
官主要对少年、保护人和相关人员的品行、经历、本质、性格、成长环境等开展社会调查，从而协助法官从不同角度全面了解案件事实和少年的基本情况，进而作出最适合教育、改善少年的处分决定。

*参见[日]武内謙治：《少年司法における保
護の構造》，日本評論社2014年版，第21页。

应当说，在上述家庭法院和调查官人员设置的背景下，家庭法院显然要比检察官更适合对少年犯罪案件作出调查和判断。

(一)“逆送”检察官制度的法定适用情形
如前所述，日本采取的是双轨制少年司法运作模式，经过审理，家庭法院认为应当判处刑事处分的，需将案件移送检察官按照普通刑事诉讼程序处理。

由于家庭法院对于少年犯罪案件具有先议权，检察官首先需将案件移送家庭法院。

因此，日本学界通常将该种家庭法院反过来再向检察官移送案件的制度称为“逆送”制度。

*参
见[日]本庄武：《少年に対する刑事処分》，現代人文社2014年版，第137页。

根据日本现行《少年法》的规定，经审理后，家庭法院应当决定将少年犯罪案件移送检察官的情形主要有以下两种。

其一，以超过年龄的形式性理由将案件移送检察官的情形。

根据日本《少年法》第19条、第23条的规定，根据调查结果，家庭法院查明行为人的年龄在20周岁以上的，应当将案件移送给对该案件有管辖权的地方法院相对应的检察厅的检察官。

值得一提的是，在确定应当以什么时间节点作为判断行为人年龄的基准时，日本学界主要存在“行为时说”、“案件受理时说”和“处分时说”三种观点。

具体而言，如果以行为时或者案件受理时作为判断的基准，那么行为人在实施行为时或者家庭法院受理案件时不满20周岁，但该少年在终局决定前的调查和审判阶段达到20
周岁的，家庭法院仍然可以保持对该案件的管辖权，进而对其适用保护处分。

但如果以处分时作为判断的基准，在上述情况下，家庭法院则会因为该少年达到了成年人的年龄而失去对该案件的管辖权，进而应当将该案件移送至检察官。

目前，日本学界和司法实践均以“处分时说”作为通说，即只有在家庭法院作出判决时行为人尚不满20周岁的，家庭法院方可不将案件移送检察官。

*参见[日]武内謙治：《少年法講義》，日本評論社2015年版，第121-122页。

其二，以“刑事处罚相当性”的实质性理由将案件移送检察官的情形。

根据日本《少年法》第20条第1款的规定，在涉嫌实施了相当于死刑、惩役或者禁锢之罪的案件中，家庭法院经过调查，根据相关犯罪的性质和情节，认为应当对少年判处刑事处分时，必须将该案件移送给对该案具有管辖权的地方法院相对应检察厅的检察官。

根据日本《少年法》第20条第2款的规定，在涉嫌实施了故意犯罪行为并导致被害人死亡的案件中，如果实施犯罪时为16周岁以上的少年，家庭法院也必须将该案件移送给对该案具有管辖权的地方法院相对应的检察厅的检察官。

但是，经过调查，综合考虑犯罪的动机和形态、犯罪后的表现、少年的性格、年龄、品行
以及环境等诸多因素，家庭法院认为应当采取刑事处分以外的措施时，可不将案件移送检察官。

由于该条第2款以“但书”条款的形式规定了不移送案件的例外情况，因此，该款规定的情形亦被称为“原则逆送”制度。

(二)“逆送”检察官制度的司法实务
从司法实务运用角度来看，根据日本司法统计年报公布的数据，2013年日本家庭法院因行为人年龄超过而逆送检察官的共有365人。

而在以刑事处罚相当性为由
逆送检察官的情形中，因造成被害人死亡等严重危害结果逆送检察官的共有14人。

其中，涉及伤害致死和故意杀人(造成死亡结果)的各7人；因违反道路运输车辆法(4人)等应当予以刑事处罚逆送检察官的共有165人，其中，涉及盗窃(29人)、伤害(27人)、诈骗(13人)等犯罪的占比相对较大。

*参见[日]武内謙治：《少年法講義》，日本評論社2015年版，第419页。

(三)少年犯罪案件“逆送”检察官后的处理方式
根据日本现行《少年法》第45条第5项的规定，对于家庭法院移送的案件，当检察官认为确实具有足以提起公诉的犯罪嫌疑时，必须提起公诉。

但是，当检察官认为移送的部分案件并不具有足以提起公诉的犯罪嫌疑，或者发现了影响到犯罪情节认定的新事实，从而不具备提起公诉的条件时，可以不提起公诉。

与此同时，根据案件移送后的情况，检察官认为不具备提起公诉的条件时，也可以不提起公诉。

此外，根据现行《少年法》第55条的规定，即使检察官向普通法院提起公诉，普通法院根据对事实的审理结果认为应当对少年被告人判处保护处分的，仍然必须决定将案件再次移送家庭法院。

从上述规定可以看出，对于家庭法院移送的案件，检察官原则上应当向普通法院提起公诉，但特殊情况下可不提起公诉。

而且即使检察官提起公诉，普通法院也仍然可以将案件再次移送家庭法院。

值得一提的是，与我国新《刑事诉讼法》在第五编特别程序中设立专章明确规定未成年人刑事案件诉讼程序有所不同，日本刑事诉讼法中并无关于少年刑事案件诉讼
程序的特别规定。

因此，在检察官向普通法院提起公诉后，案件即进入与成年人刑事案件基本相同的诉讼程序，亦即由少年法确定的少年保护司法程序转入由刑事诉讼法确定的普通刑事司法程序。

当然，对于家庭法院“逆送”检察官的少年犯罪案件，尽管在诉讼程序上与成年人刑事案件基本相同，但在刑罚制度方面却存在较大差异。

具体而言，日本现行《少年法》主要针对少年犯特别规定了以下刑罚制度。

其一，死刑免除制度。

根据现行《少年法》第51条第1款的规定，犯罪时未满
18周岁的少年，按其所犯之罪应被判处死刑的，处无期徒刑；其二，无期徒刑从
宽处罚制度。

根据现行《少年法》第51条第2款的规定，犯罪时未满18周岁的
少年，按其所犯之罪应被判处无期徒刑的，既可判处无期徒刑，也可判处10年以上20年以下有期惩役或者禁锢；其三，不定期刑制度。

根据现行《少年法》第
52条的规定，对于应被判处有期惩役或者禁锢(缓刑除外)的少年，在应当判处的
刑罚幅度范围之内，决定对其所判处不定期刑的长期刑期，同时，在长期刑期二分之一以上的刑罚幅度内确定不定期刑的短期刑期(长期刑期在10年以下的，在长
期刑期减去5年的刑期以上幅度内确定不定期刑的短期刑期)。

在此情形下，不定
期刑的长期刑期不得超过15年，短期刑期不得超过10年。

此外，如果存在少年
的改造可能性等其他一些需要特别考虑的事项时，还可以在应当判处的不定期刑短期刑期和长期刑期的二分之一以上(长期刑期在10年以下的，为长期刑期减去5
年的刑期以上)刑罚幅度内确定短期刑期。

除上述三种制度以外，日本现行少年法
还对少年犯的假释从宽适用制度(第58条)、少年院矫正教育制度(第56条第3款)、前科消灭制度(第60条)等作出了特别规定。

*周舟、林清红：《日本少年刑罚制度与我国相关立法比较研究——以〈日本少年法〉新修正案为视角》，载《青少年
犯罪问题》2014年第4期。

(一)检察官参与家庭法院案件审理制度的确立
在现行少年法坚持“家庭法院先议主义”的前提下，日本家庭法院对于案件的审理
原则上排除检察官的参与。

也就是说，与成年人刑事审判采用当事人对抗主义的诉讼模式有所不同，日本少年刑事审判主要采用职权主义的诉讼模式。

这是因为，少年刑事审判的目的并不在于惩罚少年，而是为了在查明少年的性格和成长环境的基础上，作出最有利于教育和改善少年的处分决定。

据此，采用由家庭法院法官担任诉讼的积极参与者，而不强调当事人之间在诉讼中的对抗作用的职权主义，显然更有利于上述目的的实现。

应当看到，在2000年日本《少年法》修正之前，检察官在案件移送家庭法院后便不能再参与少年案件的审判活动。

然而，为了能够在一些违法犯罪事实认定存在问题的案件中，确保在证据收集和审讯过程中能够涵盖包括少年方以外的公益性观点在内的多方视角，规避重大少年犯罪案件中法官与少年方的对峙局面，以及在犯罪事实认定程序的适当性方面，确保包括受害者在内的国民对于少年犯罪案件审判中犯罪事实认定的信赖度，日本2000年《少年法》修订增设了第22条之二，规定
在符合一定条件的情况下，根据家庭法院的决定，检察官可以参与少年案件的审判，亦即关于检察官参与家庭法院案件审理的例外性规定。

*参见[日]河村博编著：
《少年法》(第3版)，東京法令出版2015年版，第99页。

(二)检察官参与家庭法院案件审理制度的内容
根据日本2000年修订后《少年法》第22条第2款的规定，对于少年涉嫌故意实施犯罪行为导致被害人死亡之罪或者涉嫌可能被判处死刑、无期徒刑、法定最低刑为2年以上惩役或者禁锢之罪的案件，为了认定少年的犯罪事实，家庭法院如果
认为检察官有必要参与审判程序的，可以决定检察官出席案件的审判。

家庭法院在作出上述决定时，除检察官已自行提出出席审判申请的情形以外，应当预先听取检察官的意见。

同时，检察官参与案件审理需以认定少年的犯罪事实为必要限度，根据日本最高法院确定的规则，检察官在案件审理过程中的权能主要包括阅览、誊写案件的记录、证据物；参加审判程序(包括告知案件的最终处理决定)；向少年、证
人或者其他相关人员提问；陈述意见等。

当然，需要指出的是，尽管上述少年法修正案增设了检察官参与少年犯罪案件审理制度，但在司法实践中日本家庭法院决定由检察官参与审理程序的少年犯罪案件数量并不多。

例如，2011年日本家庭法院开庭审理的少年案件总人数为48,880人，但决定由检察官参与审理程序的少年案件人数仅为17人。

*参见[日]小木曽綾：《少年手続においる国選付添人および検察官関与の範囲拡大》，载《刑事法ジャーナル》2013年36号。

(三)检察官参与家庭法院案件审理制度的最新修正
日本国会2014年4月11日审议通过了《少年法部分修改的法案》，该少年法修正案于同年4月18日公布，并于同年6月18日起正式施行。

修正案除对少年刑罚制度作出了重大修正以外，还进一步扩大了检察官参与少年犯罪案件审理制度中的对象案件范围。

根据此次最新修正，日本《少年法》第22条第2款规定的检察官可以参与审理的少年犯罪案件的范围扩大为“少年涉嫌可能被判处死刑、无期徒刑、法定最高刑超过3年惩役或者禁锢之罪的案件”。

此次修正主要是为了将社
会较为关注的涉嫌法定最高刑超过3年惩役或者禁锢之罪的重大案件中，一些由
检察官参与审判程序可以保障案件事实认定程序更为适当的少年犯罪案件，纳入检察官可以参与审理的案件范围。

例如，数人参与且相关行为人的供述互不相同的伤害、诈骗、敲诈勒索等案件以及造成严重后果但过失较难认定的业务上(重)过失致伤等案件。

*参见[日]檞清隆：《少年法の一部を改正する法律》，载《警察公論》2014年8号。

之所以作出上述修正，主要是因为此次少年法修正将由家庭法院决定是否适用国家选定代理人制度的案件范围扩大为“少年涉嫌可能被判处死刑、无期徒刑或者法定最高刑超过3年惩役或者禁锢之罪的案件”。

在此情形下，如果在检察官参与审
理的少年犯罪案件范围外，家庭法院仍然可以决定由国家为少年选定代理律师，则会出现不合理的结论。

具体而言，在由国家为少年选定代理律师的案件中，一旦违
法犯罪事实出现了争议，而检察官又不能参与案件事实的认定程序，这显然就与检察官参与少年犯罪案件审理制度的设立初衷相违背，亦即不能保障案件的事实认定程序更为适当。

与此同时，包括被害者在内的国民也将难以理解和接受这一结论。

因此，检察官可以参与审理与国家可以选定代理人的少年犯罪案件的范围理应保持一致。

*参见[日]武内謙治：《少年法講義》，日本評論社2015年版，第285页。

根据前文所述，在坚持“家庭法院先议主义”的运作模式下，日本原则上排除了检察官对于少年犯罪案件审判程序的参与。

亦即日本少年司法的运作实际上是以家庭法院为中心的，检察官在其中的功能相对较弱。

与此不同的是，在我国刑法并未针对少年犯特别规定除刑罚以外的保安处分措施的立法背景下，我国采取的是一元制少年司法运作模式，即所有未成年人刑事案件的司法程序均与普通的刑事诉讼程序基本相同，从而也就需要检察官作为公诉人参与所有少年犯罪案件的审判程序。

简言之，相比日本少年司法制度所采取的“弱检察权能”模式而言，我国检察官在未成年人司法工作中发挥着更为重要和特殊的作用，其实际上采取的是一种“强检察权能”的模式。

综观日本的少年检察制度，笔者认为，至少在以下三个方面对我国未成年人检察制度的发展和完善具有一定启示。

(一)检察机关应当调整在未成年人司法工作中的角色与作用
自从1984年上海市长宁区人民法院创设我国第一个少年法庭以来，我国的少年司法制度已经走过了30余年的发展历程。

少年司法制度发展到今天，少年法庭向少年法院过渡的必然性已经为越来越多的人所认可，其法律依据和可能性、现实性发展所需条件也已经成熟。

*姚建龙：《青少年犯罪与司法论要》，中国政法大学出
版社2014年版，第149页。

实际上，在借鉴国外少年司法制度的基础上，我国
上海、广州等地近年来一直在进行少年法院试点的调研和筹备工作。

从长远角度来看，我国少年法院的创设是必然的，我国的少年司法制度应当呈现出一种多元化的格局。

在此情形下，笔者认为，今后少年法院的正式建立必然会对我国未成年人检
察制度的发展与完善带来重大影响，有必要对这一问题加以深入思考。

可以预见，日本等已经设有少年法院(家庭法院)的国家在少年司法工作中呈现出来的一些特征，同样可能出现在今后我国的未成年人司法工作中。

例如，日本的家庭法院拥有对少年犯罪案件的“先议权”，检察官只有在家庭法院“逆送”案件时，才例外拥有决定是否移送普通法院审查起诉的权力。

在这样一种程序设计中，检察官就处于一种“边缘化”的地位。

伴随我国今后建立少年法院以及进一步构建未成年人保护处分制度，检察机关作为追诉犯罪的国家机关，其实际掌握对未成年人刑事案件“先议权”的“强检察权能”模式是否还能延续，或将成为影响我国未成年人检察制度发展方向的重大问题。

对此，笔者认为，要避免检察机关的地位弱化，主要还应从检察机关在未成年人司法工作中的办案理念和检察职能等角度加以考虑。

具体而言，我国检察机关应当进一步深入贯彻“以教育为主，惩罚为辅”的原则，深化保护涉罪未成年人的特殊司法理念，并在公诉职能以外积极探索延伸未检工作的社会职能，突出检察机关同时也是坚持“教育、感化、挽救”方针的未成年人教育者和保护者的身份。

在办理未成年人刑事案件时，检察机关不能孤立其公诉职能，而应具有社会管理综合治理的全局意识，加强与各相关单位间的配合与联系，充分发挥法律和社会的双重帮教作用，合力教育、拯救涉罪未成年人。

如此方能保证检察机关以及检察官在今后未成年人检察制度中的关键地位。

(二)检察机关应当加强在未成年人司法工作中的调查权能
日本少年法的最大亮点在于其调查官制度，家庭法院受理少年事件后，一般首先就会命令专业调查官对该少年展开科学调查。

*刘建利：《日本少年司法制度及其对我国的启示》，载《青少年犯罪问题》2013年第2期。

如前文所述，日本家庭法院中配置了具有专业知识的职业调查官对少年的犯罪事实、再犯危险性、矫正可能性、成长环境、性格品行等展开全面调查，从而可以协同法官作出最适合教育、改。