新三板法律尽职调查工作指引

新三板法律尽职调查工作指引
文|黄鹏律师北京京都（上海）律师事务所
第一章总则
第一条为规范律师事务所及其指派的律师在申请股票在全国中小企业股份转让系统（以下简称“全国股份转让系统”）公开转让的股份有限公司（以下简称“公司”）的尽职调查工作，提高尽职调查工作质量，根据相关规定，制定本指引。

第二条本指引所称尽职调查是指律师对拟公开转让股票的公司（以下简称“挂牌公司”）进行全面调查，充分了解挂牌公司的法律情况，有充分理由确信挂牌公司符合《证券法》等法律法规及全国股份转让系统规定的挂牌条件，为挂牌公司公开转让股票出具法律意见书的真实、准确、完整的过程。

第三条本指引是对律师事务所尽职调查工作的一般要求。

除对本指引已列示的一般性内容进行调查外，律师事务所还应根据公司的具体情况，对其在法律意见书中应披露的、足以影响投资者决策的其他法律问题进行调查。

第四条律师尽职调查时，应当坚持以事实为根据，以法律为准绳，自觉遵守证券监管机构的有关规定，恪守律师职业道德和执业纪律规范，诚实守信，审慎严谨，勤勉尽责。

第五条尽职调查时，可以在签字律师的指导下，由其他律师或者律师助理协助完成部分调查工作。

第六条律师应在尽职调查基础上出具法律意见书，并应当建立尽职调查工作底稿制度。

工作底稿应当真实、准确、完整地反映尽职调查工作。

第二章挂牌的批准与授权
第七条通过查阅：
（一）公司董事会《关于股份有限公司作为非上市股份有限公司申请进入全国中小企业股份转让系统挂牌的议案》、《关于授权公司董事会办理本次申请挂牌的议案》、董事会会议通知、表决票、会议决议、会议记录等文件资料；
（二）公司股东大会《关于股份有限公司作为非上市股份有限公司申请进入全国中小企业股份转让系统挂牌的议案》、《关于授权公司董事会办理本次申请挂牌的议案》，股东大会会议通知、签到册、表决票、会议决议、会议记录等文件资料；
判断股东大会是否已依法定程序作出批准挂牌的决议；根据有关法律、法规、规范性文件以及公司章程等规定，上述决议的内容是否合法有效；如股东大会授权董事会办理有关挂牌事宜，上述授权范围、程序是否合法有效；公司本次挂牌决策程序是否合法有效。

第三章主体资格
第八条通过查阅《企业法人营业执照》、工商登记资料、发起人协议、历次验资报告、审计报告、评估报告、公司历年年检及年报，判断公司是否为有效存续的股份有限公司。

第九条通过查阅《企业法人营业执照》、公司章程、审计报告、基金业协会网站，判断公司是否属于《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》等相关规定所指的私募投资基金管理人或私募投资基金,如是，有无办理登记备案。

第四章挂牌实质条件
第十条通过查阅《企业法人营业执照》、工商登记资料、历次验资报告、发起人协议、审计报告、评估报告、公司历年年检及年报，判断公司设立的主体及程序是否合法合规、公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例是否符合《公司法》相关规定、公司是否存续两个完整的会计年度。

第十一条通过实际控制人、高管、员工访谈，查阅工商登记资料、审计报告、公司章程、全国企业信用信息系统、公司业务说明、证书、许可协议，判断公司从事的业务及是否需要取得相应的资质、许可或特许经营权等。

第十二条通过走访公司住所地或者主要经营场所所在地市场监督、环保、安全等政府部门，取得公司成立以来有无违规记录；查阅行业相关法律法规、规范性文件，判断公司业务是否遵守法律、行政法规和规章的规定，符合国家产业政策以及环保、质量、安全等要求。

第十三条通过查阅报告期审计报告、会计师事务所证书，判断是否按照《企业会计准则》的规定编制报告期内的财务报表，判断公司有无存在以下情形之一：
（一）未能在每一个会计期间内形成与同期业务相关的持续营运记录；
（二）报告期连续亏损且业务发展受产业政策限制；
（三）报告期期末净资产额为负数；
（四）存在其他可能导致对持续经营能力产生重大影响的事项或情况。

第十四条通过实际控制人、高管、员工访谈，查阅工商登记资料、审计报告、公司章程、全国企业信用信息系统，判断公司是否存在根据其作为一方当事人的合同、协议，可能导致其主体资格终止的情形；是否存在依据《公司法》第一百八十条规定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破产申请。

第十五条通过查阅公司组织机构图、内部治理制度、三会文件、董事会对报告期内公司治理机制执行情况的评估报告，判断公司是否治理机制健全。

第十六条通过查阅中国裁判文书网、全国企业信用信息系统、公司承诺声明、公司住所地或者主要经营场所所在地行政机关（劳动社保、消防、食品安全、海关、工商、质检等部门）出具无违法记录，判断公司最近24个月内是否因违犯国家法律、行政法规、规章的行为，受到刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚，公司最近24个月内是否存在涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见的情形。

第十七条通过控股、实际控制人访谈，查阅控股、实际控制人承诺声明、公安机关无犯罪记录证明，判断控股股东、实际控制人最近24个月内是否存在涉及以下情形的重大违法违规行为：
（1）控股股东、实际控制人受刑事处罚；
（2）受到与公司规范经营相关的行政处罚，且情节严重；情节严重的界定参照前述规定；
（3）涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。

第十八条通过查阅证券期货市场失信记录、股东访谈、无犯罪记录证明、现任董事、监事和高级管理人员承诺声明、简历、人民银行征信报告，判断现任董事、监事和高级管理人员是否具备和遵守《公司法》、公司章程规定的任职资格和义务，是否存在最近24个月内受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形，最近24个月内是否存在重大违法违规行为。

第十九条通过控股、实际控制人、财务人员访谈，咨询会计师，查阅审计报告，判断公司报告期内是否存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。

如有，应在申请挂牌前予以归还或规范。

第二十条通过查阅组织机构图、员工手册、公司财务会计制度、银行开户资料、纳税资料等方法，调查公司会计核算体系，财务管理和风险控制等内部管理制度的建立健全情况，并判断公司财务独立性。

第二十一条通过控股、实际控制人访谈，查阅股东简历，公司工商资料，股权转让支付凭证判断公司是否存在委托持股、信托持股、工会持股等情形，若存在，核查股权代持的形成、变更及解除情况以及全部代持人与被代持人的确认情况，并调查代持形成与解除的真实有效性、有无纠纷或潜在纠纷；判断公司股东是否存在国家法律、法规、规章及规范性文件规定不适宜担任股东的情形，是否存在股东主体资格瑕疵问题，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份是否存在权属争议或潜在纠纷。

第二十二条通过查阅工商资料、股权认购协议、股权转让协议、董事会会议文件、股东大会会议文件，判断公司的股票发行和转让是否依法履行必要内部决议、外部审批（如有）程序，是否存在下列情形：
（1）最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；
（2）违法行为虽然发生在36个月前，目前仍处于持续状态，但《非上市公众公司监督管理办法》实施前形成的股东超200人的股份有限公司经中国证监会确认的除外。

第二十三条通过查阅公司章程、股权认购协议，股东访谈，判断公司股票限售安排是否符合《公司法》和《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》的有关规定。

第二十四条通过控股、实际控制人、高级管理人员访谈，查阅工商资料、互联网检索，判断公司是否在区域股权市场及其他交易市场进行权益转让，如是，挂牌前发行和转让等行为是否合法合规。

第二十五条通过查阅《推荐挂牌并持续督导协议》、《主办券商推荐报告》，判断公司是否获得主办券商推荐并持续督导。

第五章公司及其分支机构的设立与变更
第二十六条通过查阅公司工商资料、公司内部会议文件、验资报告、股权投资款银行进帐单、非货币出资评估报告、股改审计报告、股改评估报告，控股股东、实际控制人访谈，判断公司及其分支机构的设立与变更情况。

第二十七条通过查阅发起人协议、改制审计报告、改制评估报告、改制验资报告、创立大会、公司章程，判断设立（改制）的出资审验情况，如以评估值入资设立股份公司，补充说明是否合法、合规，是否构成“整体变更设立”。

第二十八条通过查阅工商资料、纳税凭证、咨询会计师，判断自然人股东纳税情况，如未缴纳，说明其合法合规性及规范措施。

第二十九条通过查阅工商资料、纳税凭证、咨询会计师，判断是否存在股东以未分配利润转增股本的情形，公司代缴代扣个人所得税的情况。

若未代缴个人所得税，说明若发生追缴税费的情形，相关防范措施情况。

第六章公司独立性
第三十条调查公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业在业务、资产、人员、财务和机构方面的分开情况，判断其独立性，包括但不限于：
（一）通过查阅公司组织结构文件，结合公司的生产、采购和销售记录考察公司的产、供、销系统，分析公司是否具有完整的业务流程、独立的生产经营场所以及供应、销售部门和渠道，通过计算公司的关联采购额和关联销售额分别占公司当期采购总额和销售总额的比例，分析是否存在影响公司独立性的重大或频繁的关联方交易，判断公司业务独立性。

（二）通过查阅相关会议记录、资产产权转移合同、资产交接手续和购货合同及发票（抽查金额前十固定资产），确定公司固定资产权属情况；通过查阅房产证、土地使用权证等权属证明文件，了解公司的房产、土地使用权、专利与非专利技术及其他无形资产的权属情况；关注金额较大、期限较长的其他应收款、其他应付款、预收及预付账款产生的原因及交易记录、资金流向等；判断公司资产独立性。

调查公司最近两年内是否存在资产被控股股东、实际控制人及其控制的其它企业占用，或者为控股股东、实际控制人及其控制的其它
企业提供担保的情形；调查公司为防止股东及关联方资金占用或者转移公司资金、资产及其他资源的行为所采取的措施和相应的制度安排；对不存在以上情形的，应取得公司的说明，并根据调查结果判断公司资产独立性。

（三）通过查阅股东单位员工名册及劳动（劳务）合同、公司工资明细表、公司福利费缴纳凭证、与管理层及员工交谈，取得高级管理人员的书面声明等方法，调查公司高级管理人员从公司关联企业领取报酬及其他情况，调查公司员工的劳动、人事、工资报酬以及相应的社会保障是否完全独立管理，判断其人员独立性。

（四）通过与管理层和相关业务人员交谈，查阅公司财务会计制度、银行开户资料、纳税资料等方法，调查公司会计核算体系，财务管理和风险控制等内部管理制度的建立健全情况，并判断公司财务独立性。

（五）通过实地调查、查阅股东大会和董事会决议关于设立相关机构的记录、查阅各机构内部规章制度，了解公司的机构是否与控股股东完全分开且独立运作，是否存在混合经营、合署办公的情形，是否完全拥有机构设置自主权等，判断其机构独立性。

第七章公司的发起人、股东与实际控制人
第三十一条通过访谈相关当事人，取得相关主体的身份资料、章程、工商登记文件、财务报告，以及境外股东所在国家或地区律师或公证人出具的文书、境外公司章程等，判断公司全体股东是否依法存续并具有合法的持股资格，具体查验内容包括：
(一)境内非自然人股东是否有效存续；境外非自然人股东的是否有效存续，持有公司股份的行为是否符合自身章程和境外法律的要求；
(二)境内外的自然人股东是否具有完全民事权利能力；
(三)股东的人数、住所、资格、条件和出资比例是否合法合规；
(四)直接和间接持有公司股份的股东人数(追溯至最终权益持有者)是否符合全国股份转让系统要求，是否存在未经批准变相公开发行或交易股票的情况；
(五)境外股东的实际权益由境内主体持有的，境内主体通过境外股东持有发行人股份的资金来源、境外投资及返程投资的行为是否合法合规，是否已取得相关政府部门的批准、登记、备案。

第三十二条通过访谈相关当事人，取得相关主体的身份资料、章程、工商登记文件、财务报告、协议文件等方式，确认公司的实际控制人，查验实际控制人控制权的稳定性，并查验公司的控制结构有无发生重大变化，具体查验方式和内容建议如下：
(一)追溯公司的全体股东至其最终权益持有主体；
(二)根据相关协议、投资关系、任职关系、亲属关系，以及控制权行使的实际情况，确定公司的实际控制人或者确定公司无实际控制人；
(三)在确定公司无实际控制人的基础上，进一步查验无实际控制人情形是否影响公司的正常经营和公司治理的有效运作。

第三十三条通过查阅自然人控股股东、实际控制人承诺声明、无犯罪记录证明、中国裁判文书网、中国执行信息公开网，人民银行征信报告、法人控股股东、实际控制人承诺声明、工商资料、中国裁判文书网、中国执行信息公开网、全国企业信用信息系统，政府部门（市场监督、税务、环保、安全生产等）无违规记录证明，判断控股股东、实际控制人是否存在无法清偿到期债务的情形，或者存在可能被第三方申请破产、重整的法律风险，判断控股股东、实际控制人合法合规情况。

第三十四条通过查阅《企业法人营业执照》、公司章程、审计报告、基金业协会网站，判断股东是否为《证券投资基金法》、《私募
投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等相关规定所指的私募基金、私募基金管理人，是否履行了登记备案程序。

第三十五条调查公司股东之间是否存在关联情况，股东中是否有专业投资机构以及其参与公司治理的情况。

第三十六条调查公司管理层及核心技术人员的持股情况和所持股份的锁定情况。

第八章公司的股本及其演变
第三十七条通过查阅工商资料，判断公司历次增资、减资等股本变化情况及履行的内部决议、外部审批程序，并就公司历次的增资、减资等是否依法履行必要程序、是否合法合规、有无纠纷及潜在纠纷发表明确意见。

第三十八条通过查阅具有资格的中介机构出具的验资报告，询问管理层和会计人员，到工商行政管理部门查询公司注册登记资料，调查公司股东的出资是否及时到位，出资方式是否符合有关法律、法规的规定。

通过查阅资产评估报告，询问资产评估机构等方法，对以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等非现金资产出资的，调查所使用的评估方法与评估值的合理性。

第三十九条通过查阅工商资料，判断出资履行程序、出资形式及相应比例等是否符合当时有效法律法规的规定，判断出资程序完备性和合法合规性。

第四十条经以上调查，发现公司存在出资瑕疵，通过查阅工商资
料、咨询会计师，判断①出资瑕疵的形成原因、具体情形，出资瑕疵对公司经营或财务的影响；②公司出资瑕疵是否存在虚假出资事项、公司是否符合挂牌条件；③公司针对出资瑕疵所采取的规范措施情况，规范措施是否履行相应程序并合法有效、是否足以弥补出资瑕疵、出资瑕疵及其规范措施是否会导致公司面临相应的法律风险。

第四十一条通过查阅工商资料、股东优先购买权行使情况、股权转让协议、股权对价支付凭证、纳税凭证，判断公司历次股权转让是否依法履行必要程序、是否合法合规、有无纠纷及潜在纠纷，判断公司历次股票发行情况（如有）、股票发行的合法合规性。

第九章公司的业务
第四十二条通过实地调查，查阅审计报告、《企业法人营业执照》、主要合同，判断报告期内公司的业务、按照《上市公司行业分类指引》《国民经济行业分类》《挂牌公司管理型行业分类指引》《挂牌公司投资型行业分类指引》业务分类、产品或服务。

第四十三条通过查阅业务相关法律法规、资质证书、特许授权协议，判断公司是否具有经营业务所需的全部资质、许可、认证、特许经营权，判断公司业务资质的齐备性、相关业务的合法合规性；公司是否存在超越资质、经营范围、使用过期资质的情况，若存在，核查公司的规范措施、实施情况以及公司所面临的法律风险、相应风险控制措施，并对其是否构成重大违法行为进行调查；公司是否存在相关资质将到期的情况，若存在，核查续期情况以及是否存在无法续期的风险，若存在无法续期的风险核查该事项对公司持续经营的影响。

第四十四条通过管理层访谈、查阅知识产权局查询系统、专利证书，判断公司所取得的技术的明细，以及是否存在侵犯他人知识产权
情形。

①若是原始取得，应核查是否存在其他单位的职务发明问题、是否侵犯他人知识产权、是否存在竞业禁止问题；②若是合作研发取得，应核查合作概况、相关权属和利益分配的约定；③若是受让取得，应核查受让的原因、受让概况、技术是否存在权属瑕疵。

针对以上情况，判断相应技术是否存在纠纷或潜在纠纷，公司的相应应对措施。

第四十五条通过查阅审计报告，若公司为高新技术企业，结合研发投入、收入、研发人员等情况判断公司申请通过高新技术企业资格复审所存在的风险。

第十章公司的关联交易及同业竞争
第四十六条通过查阅股东、董事、监事、高级管理人员情况调查表，工商登记资料，公司人员访谈及其他信息收集方式判断公司关联方，是否存在为规避披露关联交易将关联方非关联化的情形。

第四十七条通过查阅审计报告、合同、货款记录、公司人员访谈、咨询会计师，判断公司关联交易数量及履行情况，是否存在控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资源（资金）的情形，若存在，核查其发生和解决情况。

第四十八条通过查阅公司内部制度，判断报告期内关联交易的内部决策程序的履行及规范情况，公司防范关联方占用资源（资金）的制度及执行情况。

第四十九条通过询问公司控股股东、实际控制人，查阅营业执照，实地走访生产或销售部门等方式，调查公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务范围，从业务性质、客户对象、可替代性、市场差别等方面判断是否与公司从事相同、相似业务，从而构成同业竞争；判断同业竞争规范措施是否充分、合理，是否有效执行，是否
影响公司经营。

第五十条核查主要股东、实际控制人及其控制企业是否已采取有效措施并作出避免同业竞争的承诺，以有效避免同业竞争情形。

第十一章公司的主要财产
第五十一条通过查阅审计报告、房产证、土地证、房管局登记资料、商标证、专利证、特许经营权、商标局网站、知识产权局网站、中国裁判文书网、主要生产经营设备等主要财产的权属凭证相关合同等资料、车辆行驶证、车管所登记资料、房屋租赁合同，必要时实地查看，判断公司主要资产是否权属清晰、证件齐备，是否存在权利瑕疵、权属争议纠纷或其他权属不明的情形，若存在，核查相应事项的规范情况。

第五十二条通过查阅知识产权证书、缴费凭证、中国裁判文书网、知识产权授权协议，判断（1）是否存在权利瑕疵、权属争议纠纷或权属不明的情形，公司相对应的解决措施及其有效性；（2）公司在知识产权方面是否存在对他方的依赖，是否影响公司资产、业务的独立性。

（3）存在知识产权纠纷的诉讼或仲裁的，量化分析诉讼或仲裁对公司持续经营能力的影响。

第十二章公司的重大债权债务
第五十三条通过核查：
（一）发行人主要供应商(至少前10名)和主要客户（至少前10名）的工商基本资料；
(二)发行人与主要供应商(至少前10名)和主要客户（至少前10名）签订的重大业务合同；
(三)与重大业务合同对应的付款/收款凭证、发票、海关出口/进口单据、银行对账单、仓储凭证、发货/收货凭证等。

（四）与公司的主要供应商、主要客户、高管人员、核心技术人员、及持有公司5%以上股份的股东进行访谈，向海关、银行等机构函证等。

判断报告期内对公司持续经营有重大影响的采购合同、销售合同、借款合同、担保合同（若有）及履行情况，包括披露标准、合同主体、合同标的、合同期间、合同总价，披露的合同是否与报告期内收入成本相匹配，包括履行完毕的、仍在履行的。

第五十四条取得公司的信用记录、审计报告、三会决议文件、与债权债务相关的财务明细表，与财务负责人及中介机构进行面谈，走访或函证相关债权人/债务人，以查验公司的重大债权债务是否合法合规、真实有效。

具体查验的内容和方式包括：
(一)取得公司主要债务人和债务额清单、债务人的工商基本资料，查验债务形成的依据是否合法合规，真实有效；
(二)取得公司主要债权人和债权额清单、债权人的工商基本资料，查验债权形成的依据是否合法合规，真实有效；
(三)取得公司对外担所形成的或有负债清单、被担保人名单、被担保人的工商基本资料，查验或有负债是否合法合规，是否符合发行人公司章程的规定。

第五十五条通过查阅中国裁判文书网、政府部门无违规记录、公司人员访谈，判断公司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的债务。

第十三章公司的重大资产变化及收购兼并。