善意取得制度研究

善意取得制度研究 Ting Bao was revised on January 6, 20021
中南财经政法大学
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毕业论文
善意取得制度研究
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摘要：善意取得是所有权取得的一种方式。

善意取得制度是物权法上的一项重要制度，其作为现代民法中的一项重要制度已被世界各国民法所确认，同时各国民法对该制度的适用也作了相当严格的规定。

本文对善意取得的概念、价值基础、理论基础、理论渊源、动产善意取得、不动产的善意取得，以及善意取得制度与公示公信原则等问题进行了阐述。

以期对我国的物权法、民法典的建立尽绵薄之力，促进社会主义市场经济的发展。

Abstract: The good intentions acquisition is a kind of method of the ownership acquisition. Good intentions acquisition system is an important system that real right method that an important system, the modern civil law in its conduct and actions inside is already drive international community civil law a provision for confirming, at the same time all countries civil law to that institutional suitable for use too making very and strictly. This text expatiated the problem includes the concept of the good intentions acquisition、worth a foundation、theories foundation、theories origin、movable property good intentions acquisition、the good intentions acquisition of the real estate、good intentions acquisition system and public's trust principle、 the exhausted humble effort to the real right method,
civil code of the our country with the period, promote the development of the socialism market economy.
关键词:善意取得善意善意第三人实质审查公示公信原则
当前我国正在制定民法典，善意取得是所有权取得的一种方式，应当规定在物权法中。

善意取得制度是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，其有助于稳定社会经济秩序，保护善意第三人的利益，维护正常的商品交换，能有利的促进我国社会主义市场经济的发展。

我国现行的民事基本法——《民法通则》虽尚未确认善意取得制度，但在我国司法实践中，却承认善意购买者可以取得对其购买的、依法可以转让的财产的所有权。

在此，笔者根据我国《民法通则》的基本原则和有关司法解释，结合审判实践经验，谈谈自己的意见。

一、善意取得概述
（一）善意取得的含义
善意取得制度是物权法中的一项重要制度，关于善意取得制度的适用范围，主要有两种观点：一种认为善意取得制度仅适用于动产；另一种认为善意取得既可适用于动产亦可适用于不动产。

从理论渊源上看，善意取得制度仅适用于动产；但从价值基础和理论基础上看，善意取得制度适用于不动产亦无不可。

动产善意取得，是指无权处分他人动产的让与人将其有权占有的他人的动产交付于买受人，如买受人取得该动产时系出于善意，则取得该动产的所有权，原动产所有权人不得要求第三人返还原物。

不动产善意取得，第三人信赖登记证书而与无权处分不动产的让与人交易，如第三人取得该不动产时系出于善意，则取得该不动产的所有权，原不动产所有权人不得要求第三人返还原物。

按照法律的一般规则，只有所有权或受人之托、代他人处分的人才有处分或买卖财产的权利，无处分权的人处分他人之物，属于一种侵权行为，其所为的法律行为须于事后取得其权利或经该他人之承认，始生效力，而且，所有权具有追及性，可直接向买受人追回原物。

但善意取得制度的意义在于阻却所有权人的追及，允许善意的买受人取得受让物的所有权，保护让与人与第三人之间已经完成的交易，这在一定程度上侵害了所有权人的利益。

法律为何会作出这样的抉择呢这就涉及到善意取得制度的价值基础、理论基础、理论渊源。

（二）善意取得制度之价值基础
善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要法律制度。

其涉及民法财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全之保护问题。

保护静的安全即是对所有权给予绝对的保护，保护财产交易的动的安全即是对财产流转的保护。

善意取得制度本质上是平衡所有权人利益和善意第三人利益的一项制度，一方面旨在一定程度维护所有权人的利益，保证所有权安全，保持社会秩序的平和稳定，另一方面又侧重维护善意第三人的利益，促进交易便捷和保护交易安全。

当在保护真正的权利人与保护善意第三人之间发生冲突时，应当侧重于保护善意第三人。

这样不仅有利于维护交易的安全，而且有利于鼓励交易；保护善意的第三人将使第三人形成一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可追夺性的信赖与期待，这就对当事人从事交易形成了一种激励机制，使其对交易产生安全感，并能大胆地从事交易。

保护善意的第三人将有利于建立一种真正的信用经济，并使权利的让渡能够顺利的、有秩序的进行。

在此种情况下，对真正权利人的利益的限制，亦含有把真正权利人选任托付自己财产的当事人考虑不周的责任归咎于他，他自己也应当承担不当选择的不利后果的意思。

（三）善意取得制度的理论基础
就实质来看，善意取得制度，是一种以牺牲财产的静的安全为代价而保护财产的动的安全的制度。

法律为何要牺牲财产的静的安全以保护财产的动的安全呢这便涉及到善意取得存在的理论基础的问题。

关于善意取得制度的理论基础，主要有以下几种学说：1、取得时效说以德、意两国学者为代表，认为善意取得系因特别时效（瞬间时效）的经过而取得。

2、权利外像说认为善意取得的依据在于占有的公信力。

依公示主义，占有人应推定为所有人。

3、法律赋权说认为善意取得系因法律赋予占有人处分他人所有权之权利。

4、占有效力说认为善意取得是基于法律关于占有效力的有关规定。

现在，大多数学者认为善意取得制度的理论基础是法律上承认占有公信力的逻辑结果，即赞成权利外像说。

笔者亦持这种观点。

善意取得是所有权取得的一种方式，所有权属于物权，物权是一种对世权，物权对世人的对抗是以对方知情为前提的。

因此，物权必须具有向世人公开的手段，这就是占有和登记。

动产物权的公示方法为占有；不动产物权的公示方法为登记。

物权的变动以占有和登记为公示方法，当事人如果信赖这种公示而为一定的行为，即使占有和登记所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能影响物权变动的效力。

占有仅对动产具有公信力，即动产的占有人即被推定为所有权人。

第三人正是基于占有来判断无处分权人是所有人，因此信任他应有处分权而为交易行为的。

第三人信任的基础是占有的公信力。

对于不动产，只有登记证书才能表征所有权，标的物的转移占有并不移转所有权，只有经登记取得证书后才发生所有权移转的效力，但是，不动产交易也会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题，若不动产交易中第三人取得不动产时出于善意，从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得不动产的所有权。

（四）善意取得制度的理论渊源
一般认为，善意取得制度是近代以来以日耳曼法的制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。

[1]在古代，调整无权转让关系的法律有两种不同的立法原则，即罗马法的“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”的原则；日耳曼法的基于“以手护手”观念，采纳的“所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还”的原则。

罗马法的原则侧重对所有权人的保护，日耳曼法的原则侧重对第三人利益的保护。

罗马法不承认善意取得制度，即使第三人为善意，所有权人也可对其主张所有物返还请求权。

但罗马法并非完全无视第三人的利益，而是规定善意第三人可主张时效取得。

日耳曼法认为一旦权利人将自己的财产让与他人占有，只能向占有人请求返还占有物，如占有人将财产移转给第三人时，权利人不得向第三人主张所有物返还请求权，而只能向让与人请求赔偿损失。

[2]善意取得制度的源起之所以不能象诸多的民事法律制度那样，追溯到罗马法，而是以日耳曼法的法律原则为契机演绎发展起来，绝非偶然。

在罗马法上，所有权概念出现比较早，占有和所有权是两个相互独立的概念，在法律观念上占有是一种事实，而非权利。

正如当时的法学家乌尔比安所言“所有权与占有非属相同。

”[3]占有制度的机能在于保护社会平和，而不在于保护权利，一旦占有与可据以占有的权利，尤其是与所有权发生冲突时，大法官在权利确定之前往往发布暂时维持占有现状的命令。

[4]日耳曼法则不同，占有是日耳曼物权法的核心概念，为物权的一种表现形式。

日耳曼法上，占有与所有权并未严格区分，占有其物者即有权利，而对物享有权利的也必须占有物，因而受让物的占有者，可能取得权利，而有权利但却未直接占有其物时，其权利的效力也因之减弱。

当所有人以自己的意思，将物托付他人而由他人直接占有时，所有人权利的效力减弱，一旦直接占有人将物让与第三人，所有人就无从对该第三人请求返还。

[5]日耳曼法的这种占有观念和其相应的制度设计，为日后善意取得制度的产生提供了理论基础。

二、动产善意取得
（一）我国现行法上的动产善意取得制度
我国现行的民事立法是否确立了动产善意取得制度对此，学者认识不一。

笔者认为，我国现行的民事基本法——《民法通则》尚未确认动产善意取得制度。

但若干的民事特别法和司法解释则设有或可推导出动产善意取得制度的相
关规定。

详述如下：1、我国《拍卖法》第五十八条规定“委托人违反本法第六条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。

”由这一规定，不难看出，《拍卖法》对善意取得制度的肯认态度。

理由在于：首先，依该条规定，买受人在委托拍卖人无权处分物品或财产权利的情况下，无论是对委托拍卖人，还是对物品或财产权利的真正权利人，即使其明知该物品或财产权利的真正权利归属，也即是说，即使买受人恶意，但只要不违反其他的强行性规定，例如《民法通则》第五十八条的规定，即无须承担任何民事责任。

买受人为恶意尚且如此，若其为善意，则举重明轻，更应承认其取得拍卖物品或财产权利的所有权。

其次，从该条文的用语来看，有“拍卖人……应当承担连带责任”云云。

这说明，拍卖人和委托拍卖人对真正权利人所承担的民事责任，具有给付内容的同一性，因而，无论是委托拍卖人对真正权利人所承担的民事责任，还是其与拍卖人对真正权利人所承担的返还原物的民事责任，都只能表现为损害赔偿之债。

既然他们都无需对真正权利人承担返还原物的民事责任，更毋庸说是买受人了。

这一法律解释从另一角度说明，《拍卖法》确实是承认善意取得制度的。

2、我国《票据法》第十二条设有如下规定“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利……”笔者认为，依该条规定，也可通过法律漏洞填补方法，揭示《票据法》对善意取得制度所持的肯定态度。

法律漏洞的填补方法类型多样，此处应选择反对解释的方法。

所谓反对解释，系指依法律条文所定结果，以推论其反面的结果。

换言之，即对于法律所规定的事项，就其反面所为的解释。

由于并非任何法律条文均可为反对解释，而是以法律条文的构成要件，与法律效果间的逻辑关系构成内涵的包含及外延重合为反对解释的适用条件。

[6]笔者无法直接对《票据法》第十二条的规定进行反对解释，因为该条文的构成要件与法律效果间的逻辑关系属外延的包含即法律构成要件为法律效果的充分条件，不符合反对解释的适用条件。

但应注意的是，《票据法》为民事特别法，属私法的范畴，私法上有一条重要的权利推定原则：凡是法律不禁止的，都是法律所允许的。

依此原则，除了《票据法》上明文规定的持票人不得享有票据权利的情形，在其他情形，持票人均可享有票据权利。

以上为据，可以综合该法第十二条及其他规定持票人不得享有票据权利的条文的法律构成要件，作为持票人不得享有票据权利这一法律效果的统一的构成要件，这样，法律条文的构成要件与法律效果间的逻辑关系构成外延重合，满足了反对解释的适用条件，即可对其进行反对解释，作为其结果：在不违反其他强行性规定的前提下，票据第三人（持票人）从以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的让与人（无权处分人）手中出于善意取得票据的，可以享有票据权利。

这至少说明，《票据法》不否认善意取得制度对票据的适用。

3、依最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十九条的规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。

在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。

但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益……。

”可见，我国司法实践承认一定情形下善意第三人可基于善意取得制度取得财产的所有权。

综上可见，我国现行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化。

鉴于前述善意取得制度存在依据所昭示的种种理由，完成立法化，当是必然的选择。

（二）动产善意取得的构成要件
在我国将要建立的有中国特色的社会主义的民法体系中，应将善意取得制度规定如下构成要件：
1、第三人须为善意善意是相对于恶意而言的，善意取得，以第三人主观上善意为成立前提，如第三人非善意，就根本不产生善意取得的问题。

关于善意，民法理论上有“积极观念”与“消极观念”之说。

持积极观念者认为让与人必须具有将占有人视为原权利人的认识，即根据让与人的权利外观而信赖其有实体权的认识；持消极观念者则认为不知或不应知出让人为无权处分人即为善意。

积极观念与消极观念对取得者的注意程度要求不一，前者要求较高，后者要求较为宽松。

究竟将取得者的注意程度定在一个什么样的水平，属于法律价值上的判断。

近年来，民法理论界普遍认为《德国民法》第九百三十二条之规定值得借鉴，它将善意理解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利。

我国学者一般倾向于消极观念说。

[7]
2、第三人须通过有偿的法律行为而取得所有权善意取得制度是为保护交易安全而设定的，只有在让与人和第三人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要；适用善意取得制度，除要求交易行为中让与人无处分权外，必须具备法律行为的其他一切生效要件。

同时，善意取得制度的适用还应以第三人有偿取得动产为前提，若无偿转让动产，“一方面，在许多情况下，无偿转让财产，本身表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的、不贪图便宜的第三人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查就受让财产，则本身是非善意的，或者说是有过失的。

另一方面，由于财产是无偿接受的，第三人占有财产已经获得了一定的利益，因此返还财产并不会蒙受多少损失”。

[8]所以，无偿取得不能适用善意取得制度。

3、第三人须实际占有由让与人转移占有的动产动产的交付有现实交付和观念交付之分，观念交付又有简易交付、占有改定和指示交付三种。

在现实交付及简易交付场合，因第三人都已直接占有动产，其可基于善意取得制度取得动产权利，自无疑义。

在让与人与第三人之间依占有改定方式进行交付时，让与人仍依其与第三人之间的约定直接占有动产，第三人为间接占有人。

此时，能否径行适用善意取得制度，使第三人取得所有权，尚有争议，德国民法持否定见解，《德国民法典》第二百三十五条规定“依第九百三十条（占有改定）虽不属于让与人，如此物由让与人交付于第三人，第三人成为所有人，但第三人在当时为非善意者，不在此限。

”可见，只有当让与人将动产交付于第三人时，善意的第三人才能取得动产所有权。

理由在于：（1）善意取得制度的目标之一，是意在通过维护交易安全，使第三人取得物的所有权，从而实现物尽其用原则。

这一法律目标隐含着这样的假设：第三人对物的直接利用将优于原权利人对物的利用。

在采占有改定进行交付时，这一法律目标自然无法实现。

（2）善意取得制度的存在的依据之一，系与第三人相比，原权利人可以对让与人施加更有力的影响，以防止非正常利益变动的发生。

而采占有改定进行交付时，既然第三人与让与人之间可约定仍由让与人直接占有动产，说明第三人在对让与人施加影响的能力上，并不逊于原权利人，而且他们都对让与人寄与了同样的信赖，法律不应在权利的变动上厚第三人而薄原权利人。

（3）善意取得制度，系对非正常的利益变动进行利益衡平，从某种意义上讲，系一种不得已而为之的抉择。

让与人无处分权而处分动产，这种非正常的利益变动，系法律应力求予以避免的法律现象，以占有改定作为交付方式，无助于达成这一目
的，因为此时，让与人完全可以再对动产进行多次无权处分，由此可见，占有改定这种交付方式在一定意义上是发生非正常利益变动的温床，为无权处分人侵害他人权益的恶意大开方便之门。

（4）一旦采肯定见解，则于第三人受现实交付之前，让与人再行转让的第三人，也主张动产所有权时，何者利益优先，很难有一项妥贴的法律政策。

（5）占有改定作为一种交付方式，大多发生在让与担保场合，让与担保作为一种担保方式，在我国现实生活中颇为鲜见，因而否定第三人得因占有改定而善意取得动产权利，并不会对物的流转产生负面影响。

综上，笔者认为以占有改定方式交付动产的，无善意取得制度的适用。

而只有当动产现实交付于第三人时，方能有其适用。

在指示交付场合，让与人将所有物返还请求权让与第三人，第三人得基于善意取得制度取得动产所有权。

4、客体物须为动产动产，是指能够移动而不损害其价值或用途的物。

动产的公示以占有为原则，登记为例外。

对于动产的范围，有一种观点认为：“善意取得的财产必须是法律允许流转的动产。

”[9]并将其作为善意取得的一个独立的要件。

对此，笔者以为不妥。

这是因为，善意取得须以善意无过失为首要前提，并以支付对价为条件，如果交易对象为法律所禁止流转的动产，如武器、弹药、毒品、珍贵文物等，则对交易双方来说，均无善意而言，因而并不存在适用善意取得制服的问题。

故将动产的流转性视作善意取得的要件之一并无多大意义。

5、让与人须为无处分权人若让与人为有处分权人，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得制度。

善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割。

无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。

当真正的权利人拒绝追认时，如果有偿交易行为中的第三人是善意的，无权处分的合同仍然有效，第三人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。

让与人为无处分权人，包括两种情形：一种情形是让与人本来就无处分财产的权利。

例如让与人仅是财产的承租人、借用人、受寄人等；另一种情形是让与人本有处分权，但嗣后因各种原因又丧失了处分权。

例如让与人以受让财产的所有权或其他权利为目的受让财产后，其与对方当事人的行为被确认为无效或被撤销的。

因法律行为的效力自始归于无效，从而使让与人在其法律行为被确认无效或被撤销前所为的处分行为自始成为无权处分行为。

以上二种情形，都有善意取得制度的适用。

应注意的是，后一种情形，在承认物权行为独立性和无因性的国家和地区，不发生善意取得问题，因为作为物权行为独立性和无因性的当然推论，债权行为的无效或被撤销，不影响财产权利的取得，此时让与人已取得财产权利，并非无权处分人。

6、让与人须为动产的占有人善意取得中，因第三人为善意受让占有，故须有让与人占有可资信赖，始有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。

占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可，而不以对动产的直接占有为必要。

（三）动产善意取得制度的法律效力
符合以上动产善意取得制度的构成要件，即可适用动产善意取得制度，那么，其效力如何呢对此问题，笔者认为其效力如下：
1、动产之所有权发生转移
受让人即善意第三人善意取得动产之所有权，而原权利人对动产之所有权归于丧失，这是善意取得的基本效力。

善意第三人善意取得所有权后，依法对
动产可行使所有者的一切权利，即使其他人在第三人善意取得前曾于该动产上设立了他物权，也不复存在。

2、原权利人有权请求让与人赔偿损失
善意第三人善意取得所有权意味着原权利人之所有权的丧失，故原权利人无权要求现所有人即善意第三人返还原物，但是，原权利人对于引起其所有权消灭的行为，依法有权要求让与人给予赔偿，让与人应依照有关的法律规定承担相应的责任，如果不法转让的收益高于原动产的价值，其超出部分也应作为不当得利返还给原权利人。

动产善意取得制度涉及三方当事人，即原权利人、让与人与善意第三人，那么，在适用了动产善意取得制度后，三者的关系如何呢在笔者看来，适用了动产善意取得制度后，原权利人与无权处分人（让与人）之间的关系，包括以下内容：1、若在原权利人与无权处分人之间原来存有合同关系的，则原权利人得主张无权处分人承担违约责任。

同时，原权利人对于无权处分人也可主张不当得利返还请求权，以补偿自己的损失，因为在无权处分人以较高价格出让财产的情况下，原权利人主张不当得利返还更有利于保护自己的利益。

此时，应承认请求权的竞合，原权利人得选择适用基于违约责任的请求权和不当得利返还请求权。

当然，原权利人也可在主张违约责任的承担后，就让与人为无权处分所获取的，超出其依违约责任所应承担的那部分利益，再主张不当得利返还。

2、若在原权利人与让与人之间不存在合同关系的，如让与人系基于盗窃、拾得遗失物而取得财产时，原权利人可向其主张侵权责任的承担，此时，基于与前述同样的道理，也应承认基于侵权责任的请求权与不当得利返还请求权的竞合或其共同适用，以保护原权利人利益。

3、我国台湾学者王泽鉴先生认为，对于原权利人和让与人之间的关系，可依不法管理处理，即类推适用无因管理的相关规定，从而使让与人向原权利人返还其因无权处分所获利益，此论颇值参考。

就让与人与善意第三人之间的关系而言，让与人与善意第三人应履行所有权转移的权利和义务，善意第三人应支付价款，让与人应协助将交易财产的所有权转于善意第三人。

就原权利人与善意第三人之间的关系而言，基于善意取得制度的适用，原权利人不得向善意第三人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。

三、不动产善意取得
（一）不动产善意取得制度的理论争鸣
关于善意取得制度是否适用于不动产，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。

主要有否定说和肯定说。

1、否定说目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。

”[10]至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人，”[11]“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。

”[12]故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。

”[13]即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。

”[14]对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。

”[15]。