上海仲裁委员会规则与上海国际经济贸易仲裁委员会规则之比较研究(初稿)

TO:邓旭老师
FROM:陈方强 12180266
朱莅寅 12180276
李倩颖 12180274
SENT：2014.03.10
SUBJECT：上海仲裁委员会规则与上海国际经济贸易仲裁委员会规则之比较研究（初稿）
上海仲裁委员会规则与上海国际经济贸易仲裁委员
会规则之比较研究
陈方强，朱莅寅，李倩颖
摘要：仲裁在商事争议解决中居于越来越重要的地位，在上海建设四个中心和自由贸易园区的过程中，国际商事活动的频繁和仲裁主体的国际化，促使仲裁机构不得不对其当前的仲裁规则做出修改，以迎合大势之趋。

上海国际经济贸易仲裁委员会作为在上海地区颇有影响力的仲裁机构，将其仲裁规则与上海仲裁委员会的仲裁规则在组织架构和具体内容上作出研究性的对比，取其精华，弃其糟粕，对后者仲裁规则修改工作的开展，具有重要的现实意义。

关键词：仲裁规则；规则比较；贸仲；商事仲裁
中国在世界经济发展中的地位及影响日益扩大，上海是中国大陆地区社会经济最发达、国际化程度最高、法治水平最完善的城市，也是中国面向世界的最主要窗口之一。

在上海加快“四个中心”建设和上海自由贸易园区的逐步开放过程中，越来越多的商事合同特别是国际商事合同选择以仲裁作为争议解决的主要方式，不同的仲裁规则对于商事主体选择仲裁机构来说意义重大。

为了适应商事活动的瞬息万变以及国际商事主体之间的特点各异，应当对各仲裁机构规则的异同进行比较分析，取长补短，并能适时作出修改，才能最大限度的满足市场经济和世界经济一体化下各市场主体对仲裁这一争议解决方式的需要。

上海仲裁委员会（下简称“上仲”）成立于1995年9月18日，是根据《中华人民共和国仲裁法》组建的常设仲裁机构。

《上海仲裁委员会仲裁规则》（下简称“《上仲规则》”）于2012年10月19日修订，2013年1月1日起施行，共十章，89条。

上海国际经济贸易仲裁委员会（同时启用“上海国际仲裁中心”的名称，原名中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会，下简称“上海贸仲”，英文简称“SHIAC”）是由上海市人民政府于1988年行文批准设立、并经司法登记的独立仲裁机构。

《上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）仲裁规则》（下简称“《SHIAC规则》”）自2013年5月1日起施行，共六章，66条。

本文拟就上述两个仲裁规则在受案范围、仲裁庭的组成、审理程序、调解制度以及简
易程序等方面进行比较并作浅要的分析，这对《上仲规则》适应上海在新形势和新政策上的各种变化，进行适当的修改，具有重要的现实意义。

一、受案范围
现代商事仲裁主要是通过机构仲裁的，在国际上大大小小的仲裁机构中，出于法律或自身的原因，仲裁机构的受案范围有所不同。

“从地域性考虑，有的只受理国际或涉外的仲裁案件，有的只受理非国际或涉外的国内仲裁案件，有的则受理全部的国内、国际仲裁案件；从仲裁的争议内容考虑，有的将受案范围限制在某一专门领域如海事、农产品、证券等方面的争议仲裁；有的则是综合性的，只要是可仲裁的争议均可提交其解决”1。

《上仲规则》第二条明确规定了其受理范围：“上海仲裁委员会及其设立的附属仲裁机构（以下通称仲裁委员会）受理当事人双方或一方为中国或外国的平等主体的自然人、法人、其他组织之间发生的合同争议和其他财产权益争议。

”这条规定说明上海仲裁委员会既可以受理国内的商事争议，也可以受理国际商事争议，反映了仲裁机构扩大受案范围的普遍倾向和一定的灵活性。

并且在该条的第二款又进一步列举了仲裁委员会的排除范围：“仲裁委员会不受理下列争议：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）劳动争议；（三）依法应当由行政机关处理的行政争议；（四）农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷。

”除了明示告知当事人仲裁委不受理这四类案件外，更加开放式的表明除了上述四类列举范围之外的所有平等主体之间的合同争议和其他财产争议均予以受理。

《SHIAC规则》并没有单独一条规定该会的具体受案范围，但是结合仲裁规则的第二条名称部分和第三条的管辖范围可以得出受案范围，受理为“平等主体的自然人、法人及其他经济组织之间发生的合同和其他财产权益纠纷的仲裁机构”该部分与上海仲裁委规定趋同，但在第三条中以明确列举的方式介绍其管辖范围：“（一）受理国际的或涉外的争议案件；（二）涉及香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的争议案件；（三）国内争议案件。

”通过这三条列举一方面可以得知其既可以受理国内的商事争议，也可以受理国际商事争议，另一方面
1李圣敬，《国际经贸仲裁法实务》，吉林人民出版社2003年版，第215页。

通过排列顺位，得出其受理案件的重心在于涉外争议案件，但也不排除国内案件的受理。

二、仲裁庭的组成
（一）仲裁员的任命
关于仲裁员的任命，主要牵涉到下面两个问题：一是仲裁机构是否规定了仲裁员名册，二是仲裁员的人数。

1.关于仲裁员名册
《上仲规则》第二十六条规定：“仲裁委员会设立仲裁员名册，并可以根据需要设立专业仲裁员名册。

当事人应当在仲裁委员会设置的仲裁员名册或专业仲裁员名册中选定仲裁庭的组成人员。

”可见上海仲裁委适用较为严格的名册制。

它有专门的仲裁员名册，当事人选任或仲裁委员会主任指定的仲裁员均必须来自仲裁员名册。

这些仲裁员均由仲裁委员会从对法律、经济贸易、科学技术等方面具有专门知识和实际经验的中外人士中聘任。

《SHIAC规则》第二十一条规定：“（一）当事人从本会提供的仲裁员名册中选定仲裁员。

（二）当事人约定在本会仲裁员名册之外选定仲裁员的，当事人选定的或根据当事人之间的协议指定的人士经本会主任依法确认后可以担任该案件的仲裁员、首席仲裁员或独任仲裁员。

”当事人可以不受此名册的约束，他们可以在名册中指定仲裁员，也可指定在仲裁员名册之外的人作为解决他们之间争议的仲裁员，但是它保留了对仲裁员人选的确认权和撤换权，这样仍然可以保证它对仲裁员人选的控制，在某种程度上可达到异曲同工之作用。

实施严格的名册制有利于保证仲裁员的水平，从而有利于保障仲裁的水准和公正性；而且仲裁程序中，仲裁员既从名册中选出，对方当事人不能抗辩仲裁员的资格条件，有利于减少拖延程序的可能。

2但是强制名册制也存在以下的问题：（1）限制了当事人委任仲裁员的自由。

上仲仲裁员名册中所列的仲裁员，大部分都是上海的，有些国家和地区被列入仲裁员名册的人数极少，那么这些国家和地区的当事人如果想委任与自己来自同一国家和地区的仲裁员，几乎无可选择；（2）强制名册制不利于吸纳专业人士及培养仲裁人才。

强制名册制使得仲裁员2宋连斌，《中国现行仲裁员制度存在的主要问题》，《人民法院报》2002年10月7日版。

成为有限资源，仲裁员队伍新陈代谢较为缓慢，相当部分的仲裁员年龄及知识明显老化，难以适应当代经济和技术日新月异的发展，不利于广泛吸收各行各业的人才，特别是后起之秀，使有潜质的年轻人失去积累仲裁经验的机会，压制仲裁人才的产生和成长。

《上仲规则》可以适当借鉴并改进《SHIAC规则》，允许一定条件下选定或指定仲裁员名册以外的人士作为个案仲裁员，这一方面有利于针对个案情况选择最合适的专业人士审理案件，另一个方面也为当事人选择自己了解的人士作为仲裁员提供了可能，更好的体现了仲裁当事人自治的精神。

此外，还有利于仲裁员正确认识自己，消除可能出现的因仲裁员地位、资格而产生的神秘化和自命不凡的倾向。

这样做，从长远来讲，有利于吸收更多的专业人士列入仲裁员名册，扩大仲裁机构的影响，吸引更多的当事人选择我们的仲裁机构；也可以实行仲裁员资格认定和注册制度，凡有行为能力并具备一定资格的专业人士，经过一定时间或有关解决争议课程的培训，考试合格者均可取得仲裁员资格。

2.关于仲裁员的人数
《上仲规则》第二十七条规定：“仲裁庭可以由一名仲裁员或者三名仲裁员组成。

仲裁庭由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。

”《SHIAC规则》第二十条规定：“（一）仲裁庭由一名或三名仲裁员组成。

（二）除非当事人另有约定或本规则另有规定，仲裁庭由三名仲裁员组成。

”
两个规定都允许当事人自由约定仲裁庭的人数。

而如果双方没有特别约定，两个仲裁规则的规定是不同的。

在这种情况下，上仲按照案件标的额的大小来决定仲裁庭人数，标的额在人民币100万元以上的案件由三位仲裁员组成仲裁庭，标的额在人民币100万元以下的案件则由一位仲裁员组成仲裁庭。

而《SHIAC 规则》规定的是，在双方未约定或规则无例外的情况下，仲裁庭由三人组成，以三人为通例，是否一人视情况而定。

仲裁界有这样一种观点认为，指定独任仲裁员可以减少仲裁过程中的费用和加快仲裁程序的进行，并可有效的避免仲裁员的不公正，防止一方当事人指定的仲裁员在仲裁过程中以提出辞职或以拒绝参加合议、开庭或拒绝在裁决书上签字来拖延和破坏仲裁程序。

然而在商事仲裁的实践中，仲裁庭由三名仲裁员组成是一种最普遍的、最有效的方式，尽管三人仲裁庭的费用要高于独任仲裁庭，作出裁决的时间也可能长于独任仲裁庭作出裁决所需
要的时间，但三人仲裁庭可能是最合乎当事人意愿的。

仲裁制度之最吸引人处，就是容许当事人把争议交付给自己所选择的人来判断，所以其作出的裁决也更容易被当事人所接受。

（二）关于仲裁员的回避
仲裁员的回避包括仲裁员的自行回避和当事人申请回避。

仲裁员的自行回避是指仲裁员主动披露对其公正性、独立性有理由环疑的情由，并不参加或退出仲裁程序的行为。

当事人申请回避是当事人提出对仲裁员公正性、独立性有理由怀疑的情由后，要求该仲裁员退出仲裁程序的行为。

仲裁员需要承担披露义务吗？当事人申请仲裁员回避提出的时间？应由谁来决定，是当事人，还是仲裁庭，还是仲裁委员会？
1.披露义务
对于仲裁员的披露义务，《上仲规则》没有规定，而《SHIAC规则》第二十五条规定：“（一）被选定或者被指定的仲裁员应签署声明书，向本会书面披露可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何事实或情况。

（二）在仲裁过程中出现应当披露情形的，仲裁员应当立即书面向本会披露。

（二）仲裁员的声明书或披露的信息应提交本会秘书处并转交各方当事人。

”
仲裁员的独立性和公正性是仲裁程序公正的关键因素之一。

为保证仲裁员的公正性和独立性，世界主要国家仲裁法和国际主要仲裁规则均对仲裁员的回避问题作了明确规定。

当事人行使申请仲裁员回避权利的前提是，必须清楚地知道仲裁员有仲裁法律或者仲裁规则所规定的回避事由。

当事人可以通过各种合法的方式方法获悉仲裁员的回避事由。

当事人通常申请回避的仲裁员为相对方选定的仲裁员，由于缺乏对相对方所选仲裁员情况的全面而详尽的了解，主动发现仲裁员回避的事由而行使仲裁员回避的权利的作法几乎是一个无法完成的任务。

为解决当事人无法全面详尽的获悉仲裁员回避事由的难题，仲裁员披露制度应运而生。

即由仲裁员主动向当事人披露对其公正性和独立性产生任何怀疑的事由。

仲裁员披露义务规则既可确保仲裁员的公正性和独立性，还可增强当事人对仲裁的信心，对于推进仲裁事业的发展有着直接影响。

世界主要国家仲裁立法以及国际主要仲裁规则对此问题的明确规定表明，仲裁员披露义务规则已成为国际商事仲裁必须遵循的主要规则之一。

《上仲规则》却未对仲裁员披露义务规则作
出任何规定，这不能不说是仲裁规则的明显漏洞，因而应对仲裁员披露规则予以完善。

2.当事人申请回避的时间
《上仲规则》第三十三条规定：“当事人认为仲裁员必须回避的，有权提出回避申请，回避申请应当在首次开庭前书面提出。

回避事由在开庭后知悉的，可以在最后一次开庭终结前书面提出。

最后一次开庭终结前当事人未书面提出仲裁员回避申请的，视为不申请仲裁员回避。

回避申请应当说明理由，并提交相关的材料。

”
《SHIAC规则》第二十六条规定：“（一）当事人收到本会秘书处转交的仲裁员的声明书或书面披露后，如果以仲裁员披露的事实或情况为理由要求该仲裁员回避，则应于收到仲裁员的书面披露后10日内向本会书面提出。

逾期没有申请回避的，不得再以仲裁员曾经披露的事项为由申请该仲裁员回避。

（二）当事人对被选定或者被指定的仲裁员的公正性和独立性产生具有正当理由的怀疑时，可以书面向本会提出要求该仲裁员回避的请求，但应说明提出回避请求所依据的具体事实和理由，并举证。

前述对仲裁员的回避请求应在收到组庭通知之日起15日内以书面形式提出；如果要求回避事由的得知是在此之后，则可以在得知回避事由后15日内提出，但不应迟于最后一次开庭终结。

”
虽然仲裁机构规定的提出回避的具体时限有所不同，但总的原则是明确的，即当事人应当及时在合理的时间内提出回避请求。

然而，笔者认为，上仲给予当事人提出仲裁员回避的时限过长，为当事人利用提出回避来拖延和破坏仲裁程序大开方便之门，上仲规定，如果回避事由在首次开庭后得知，当事人可在最后一次开庭终结前提出。

假如一个案件只开一次庭（实践中多数案件只有一次开庭），那么，当事人即可在仲裁程序进行中，在裁决做出前的任何时候就其于首次开庭后得知的仲裁员回避事由提出回避申请。

这种规定不仅大大超过国际上多数国家和仲裁机构规定的回避时限，而且事实上等于未对提出回避的时限做出规定。

再者，两个仲裁规则对于书面审理的案件提出仲裁员回避的时限均未作规定，显然是一重大疏漏，在实践中给仲裁活动带来许多困难，应尽快加以修改。

3.回避的决定主体
《上仲规则》第三十四条规定：“仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；
仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。

”《SHIAC规则》第二十六条规定：“……（四）如果一方当事人申请回避，另一方当事人同意回避申请，或者被申请回避的仲裁员主动提出不再担任该仲裁案件的仲裁员，则该仲裁员不再担任仲裁员审理本案。

上述情形并不表示当事人提出回避的理由成立。

（五）除上述第（四）款规定的情形外，仲裁员是否回避，由本会主任作出终局决定并可以不说明理由。

……”对比可知，上仲仲裁员的回避申请最终由仲裁委主任或者集体作出，其他主体无任何自主权；而《SHIAC规则》则规定在一定条件下当事人及被申请回避的仲裁员可自行决定回避，更好的体现当事人意思自治。

此外，上仲还可借鉴《SHIAC规则》对提出回避请求对仲裁程序的影响做出明确的规定，如《SHIAC规则》第二十六条规定：“……（六）在本会主任就仲裁员是否回避作出决定前，被请求回避的仲裁员应当继续履行职责。

”同时，该规则还规定，仲裁员回避后，应当按照有关规定，通常是按照原指定程序重新选定或指定仲裁员。

替代的仲裁员指定后，由仲裁庭自行决定已经进行的仲裁程序是否和在什么范围内重新进行。

仲裁员被替换前所进行的仲裁程序应受保护。

（三）关于“瘸腿”仲裁庭的规定
所谓“瘸腿”仲裁庭（Truncated Tribunal)，一般是指一方当事人指定的仲裁员为了拖延或破坏仲裁程序，在整个程序接近完成的阶段，以宣布辞职等方式退出仲裁庭，从而使仲裁庭能否继续仲裁成为疑问。

《上仲规则》第三十五条规定：“仲裁员因本规则第三十四条所列情形退出仲裁庭的，当事人应当按照本规则的规定重新选定仲裁员或者委托仲裁委员会主任重新指定仲裁员。

当事人未选定或逾期选定仲裁员的，则由仲裁委员会主任指定。

”这表明，在出现“瘸腿”仲裁庭的情况下，仍需要选定替代的仲裁员组成仲裁庭继续仲裁程序。

而《SHIAC规则》第二十八条规定：“在最后一次开庭终结后，如果三人仲裁庭中的一名仲裁员因死亡或被除名而不能参加合议及/或作出裁决，另外两名仲裁员可以请求本会主任按照第二十七条的规定替换该仲裁员；在征求双方当事人意见并经本会主任同意后，该两名仲裁员也可以继续进行仲裁程序，作出决定或裁决。

本会秘书处应将上述情况通知双方当事人。

”笔者认为，《SHIAC规则》
中关于“瘸腿”仲裁庭的规定由科学性、合理性、实用性，值得上仲借鉴，建议吸收这方面的合理成分，以更好的防止拖延仲裁程序的行为。

三、开庭审理
（一）设置准备程序制度
《SHIAC规则》第二十九条规定：“……（四）除非当事人另有约定，仲裁庭认为必要时可以发布程序指令、发出问题单、举行庭前会议、召开预备庭、制作审理范围书等。

”本条较为笼统的规定了准备程序制度。

而《上仲规则》并无此规定。

在实践中，往往出现有些案件第一次开庭因一方当事人提出新的证据，而对方当事人对该证据的真实性提出质疑，但由于刚刚接到该证据，又无法提出反驳意见和证据，致使开庭审理不得不中止，待双方当事人回去准备好相关的证据和材料后，仲裁庭再次安排开庭审理，使得第一次开庭成为一种预备开庭，导致庭审的低效率，造成了程序的拖延和仲裁员及当事人时间上和经济上的浪费。

因此，为提高庭审的质量和效率，上仲不妨在仲裁规则中设置开庭审理前的预备程序制度，比如举行庭前会议、召开预备庭，以便双方当事人整理好争议焦点和做好有关证据的整理和交换工作，以防止仲裁程序或诉讼程序因缺乏管理而拖延，并可尽早形成或简化争议焦点，减少不必要的审前活动，从而推进仲裁程序的进行和案件的处理。

美国、英国等国家的仲裁机构都有召开审前会议（pretrial conference）或预备会议（preliminary conference）的做法。

但审前会议并不是庭审前的一个必经程序，是否召开审前会议由仲裁庭酌情裁量。

（二）拟定“审理范围书”制度
《SHIAC规则》第二十九条还笼统规定了制作“审理范围书”制度。

即，当事人可以要求仲裁庭在开庭审理案件前，拟定一份“审理范围书”(terms of reference)，以后据此操作。

《上仲规则》亦未作规定，笔者认为，其可以在《SHIAC 规则》的基础上，借鉴ICC规则进行细化。

比如ICC规则第18条第1款规定：收到秘书处转来的案卷后，仲裁庭应尽快根据书面材料或者会同当事人并依据其最新提交的材料，拟定界定审理范围的文件。

该文件包括的主要内容：当事人各自的请求和救济摘要，一份待确定的问题清单（除非仲裁庭认为不当），可使用
的程序规则的细节，以及为此而授予仲裁员担任友好调解人或按公平合理原则决定争议的权力范围等等。

在第2款、第3款进一步规定:审理事项应由双方当事人和仲裁庭签字。

在仲裁案卷移交给仲裁庭之日起两个月内，仲裁庭应将其当事人签字的审理事项提交给仲裁院。

如果当事人的任何一方拒绝参加拟定审理事项或拒绝签字，该审理事项应报仲裁院批准。

拟定“审理范围书”的做法由于在较早的阶段就将争议的实质问题具体化，可以节省经费、缩短审理程序。

审理范围书也可完善有缺陷的仲裁条款，或解决仲裁地点、语言、程序问题。

然而，在双方当事人因仲裁案的争端而存在相当严重的对立情绪的情形下，要双方当事人就审理事项达成一致意见并签字，在许多场合下是非常困难的，有时甚至是不可能的。

因此，在制定仲裁规则时应为仲裁庭的裁量权留有余地，根据案件复杂程度来限定适用范围，比如可以结合简易程序来适用。

（三）开庭地点的选择
《上仲规则》第四十五条规定：“……开庭审理地点由仲裁委员会决定。

当事人另有约定或当事人共同要求并经仲裁委员会同意的，可以在其他地点进行。

由此增加的费用，由当事人负担。

”可以看出在上仲，开庭审理地点原则上由仲裁委决定，即使当事人有约定，也要经过委员会同意，在某种程度上有异曲同工的作用，当事人几乎没有自由选择开庭审理地点的权利。

而《SHIAC规则》第三十三条规定：“（一）当事人约定了开庭地点的，仲裁案件的开庭审理应当在约定的地点进行，但出现本规则第六十三条第(二)款规定的情形除外。

（二）除非当事人另有约定，由本会受理的案件应当在上海开庭审理；如仲裁庭认为必要，经本会秘书长同意，也可以在其他地点开庭审理。

”3显然，在这一点上《SHIAC 规则》更尊重当事人的意思自治。

赋予当事人更大的程序自主权，既符合当事人利益的需要，也符合公共利益的需要，避免了国家权力在无当事人授权的情况下进入自治领域所引起的低效益。

经济快速发展会引起更多的合同纠纷及其他财产权益纠纷，这给上仲带来广阔的业务发展空间。

若上仲更加尊重当事人的意思自治，依靠优良的声誉可以吸引更多的案源，更好的在这一地区拓展仲裁业务。

3《SHIAC规则》第六十三条第二款规定：“……(二)当事人约定在本会所在地之外开庭的,应预缴因此而发生的差旅费、食宿费等实际费用。

在规定的期限内未预缴此实际费用的,则在本会所在地开庭。

”。