论宪法基本权利对第三人无效力
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一、序言
基本权利第三人效力(D r i t t wi r k un g d e r G r u n d r e c h t e)是德国宪法教义学上创造的概念,经过相关学者的介绍在我国公法学界已众所周知。
尽管不同学说对这一概念的展开和结论有所不同,但它们要澄清的都是同一个问题——传统上调整国家和公民间关系的宪法基本权利规范,其效力是否涉及作为私人的公民之间?因此,尽管其他国家并不使用“第三人效力”一词,但无论是日本法上的所谓私人间效力,美国法上的国家行为论(S t a t e a c t i o n d o c t r i n e),还是我国学者以“齐玉玲案”等本国素材为中心所讨论的“宪法私法化”,都应当是这一问题关心的不同术语表达。
从我国学者对第三人效力问题的讨论来看,许多学者提倡借鉴德国的通行做法,支持将间接第三人效力理论引入我国。
虽然也有一些学说在支持间接第三人效力观点的同时,强调了具体运用上应当尊重私法自治,“谨慎和小心”。
但即便如此,持总体上赞成态度的学者还是占了大多数,间接第三人效力似乎成了多数说。
换句话说,反对间接第三人效力的学说较为少见。
即便是鲜见的反对性论述,对其批判要么是点到为止,要么则认为该理论本身没有问题,仅仅是不适用现阶段的中国而已。
值得注意的是,有学者近期撰文对间接第三人效力理论作了彻底批判,具有重大意义。
不过,该文核心观点——“区分宪法客观价值与整个法律体系客观价值”亟待进一步深入论证。
此外,该文在批判间接效力后反而转向直接第三人效力立场,主张基本权利对社会公权力主体的直接效力。
无独有偶,被普
遍认为完全继受德国间接第三人效力理论的日本公法界,近年来也发生了巨大变化。
宪法学权威学者芦部信喜逝世后,其弟子高桥和之连续撰文多篇,基于自然权利与法国人权宣言原理,对宪法基本权利的第三人效力作了完全意义上的否定。
针对他的学说至今尚不存在有力的反对意见,并且该观点也被写入了标准宪法教科书中。
本文不仅赞同高桥和之的学说,并且认为坚持宪法基本权利的第三人无效力立场才是符合近代立宪主义原理的,无论是直接还是间接第三人效力的观点都存在自身原理上的错误。
同时,本文也主张第三人无效力的立场同样是符合我国社会主义法制的,不存在任何理论与运用上的困难。
因此,下文将以高桥和之观点为基础,结合笔者自己的理解与修正,首先从一般论的角度探讨直接或间接第三人效力为何是错误的,然后在这一基础上结合我国法的语境阐明我国法上的宪法基本权利第三人无效力原理。
二、概念的厘清
在开始对宪法是否有第三人效力进行论述前,有必要先对相关
概念的内涵和外延进行明确。
——概念的模糊会使后续立论失去基础,也会导致学界对话的南辕北辙。
根据过去我国学界对第三人效
力问题的讨论状况来看,至少有以下两点必须予以澄清。
(一)
第三人效力问题与公私法划分有关吗?许多学者都将第三人
效力问题表述为宪法的“私法效力”、“私法适用”,或“民法效力”。
当然,一些德国学者也有这样的倾向。
这些表述似乎认为,第三人效
力问题就是作为公法的宪法是否可以在私法中适用的问题,进而得
出该问题与公私法划分密切相关。
也就是说,“宪法是否具有第三
人效力”转化为了“宪法是否具有私法效力”,再进一步转化为了“公
法私法二元区分的做法是否妥当”。
然而,本文认为,第三人效力问
题与公私法划分之间没有必然联系,理由如下。
第一,公法私
法划分标准本身就是模糊的。
众所周知,存在主体说、行为说、利
益说等各种划分标准,众说纷纭。
并且更为重要的是,宪法固然在
学理上属于公法,但我们如果根据公私法区分论来讨论它的第三人
效力问题,则会有很多的模糊性——不同的划分标准对私法范围的
影响巨大,宪法基本权利的效力范围岂不成了可大可小?第二,公法的私法效力与宪法的私法效力并非同一概念。
如果把宪法的私
法效力简单等同于公法的私法效力,从而将公法私法区分经典教义
运用到基本权利第三人效力的讨论中来,那就有偷换概念的嫌疑。
之所以这么说,是因为学界几乎都是在行政法与民法关系(或行政
诉讼受案范围)层面上讨论公法私法划分乃至公法的私法效力问题
的,况且公法的私法效力问题早已被学界充分讨论,并被写入我国《合同法》第52条第5项、《民法总则》第153条第2款等实定法律规范中。
因此,宪法与其说是公法,更应当是国家的“根本大法”,它在私法上的效力并非简单等同于公法在私法上的效力。
第三,最为重要的是以下问题——当国家(政府)作民事主体时,在私法关系中与公民发生纠纷,可以脱离宪法拘束吗?举个例子,当政府与私人主体签订物品买卖合同时,这种情况下理应被视作私法(民事)关系,然而,此时的政府是否由于是民事主体因而可以逃离宪法拘束,进入第三人效力理论的射程呢?很显然,我国学者在将第三人效力问题当作宪法的私法效力问题时,并没有注意到这种局面的可能性。
如果肯定了政府在私法关系中原则上不适用作为公法的宪法,这便是基础原理上的根本错误——公私法区分居然成为了超越宪法的存在。
换言之,宪法作为组建政府、梳理国家与公民关系的根本法,应当是最高效力层级的规范,在宪法之下才能够将普通法律分类成公法与私法,如果国家(政府)因为处在私法关系的缘故而可以不适用宪法,那就等于承认了公私法划分可以超越宪法而存在,岂不荒唐?综上所述,尽管公民之间的法律关系主要表现为私法(民法)关系,但宪法的第三人效力并不等同于宪法的私法效力,与公私法划分没有必然联系。
再具体来说就是,当我们在讨论基本权利规范是否具有第三人效力时,讨论的是原本适用于“国家——公民”关系(或曰“场域”)的宪法是否可以适用于“公民——公民”关系中,尽管“公民——公民”关系大多数情况下是私法
关系,但私法关系也可能包含“国家——公民”关系,因而两者并不等同。
正因为如此,德国标准宪法教科书中也小心翼翼的将第三人效力解释为私人间效力(而不是私法效力),且并不将其当作公法的私法效力问题来讨论。
(二)间接第三人效力就是对民法的合宪性解释吗?合宪性解释尽管是我国宪法学界的研究热点,但至今都是一个多义而模糊的概念,学者们为厘清其含义作了大量工作,本文在此不过多展开。
不过,“师德派”和“师美派”势均力敌的日本宪法学界对此问题已较为明确,学界一般将合宪性解释分为两种,一种是来自美国的“合宪限定解释”(或称“狭义合宪性解释”),另一种是德国独创的“宪法导向性解释”;前者的目的在于排除法律的违宪可能,后者的目的在于将宪法的价值、精神融入到普遍的法律解释中。
从功能上说,日本学界的区分与王锴教授的分类是一致的。
本文将美国式的合宪限定解释称为纵向关系上的合宪性解释,把德国发明的宪法导向性解释称为横向关系上的合宪性解释,并且认为前者专门用于违宪审查,并非基本权利间接第三人效力的方法,对民法作宪法导向性解释才是其真正的意图,理由如下。
首先,民法条文与法院判决不能违反宪法——这是各国通用的立宪主义基本原理,来源于宪法的最高效力。
如果某条法律有违反宪法的嫌疑,那么只有两条路可以走:第一,作违宪宣判;第二,不作违宪宣判,但对有违宪可能性的法律解释进行排除。
其中的第二条路就是所谓合宪限定解释,这是宪法最高位阶的当然结论,因而这种方法虽然来自美国,但存在违宪审查制度的国家都理应如此。
同
理,如果法院的判决有可能违反宪法,那么这种情况的本质是作为
公权力主体的法院有可能侵害公民甲的宪法基本权利(纵向关系),因而法院必然采用纵向关系上的合宪性解释方法,排除可能过度侵
害甲宪法权利的判决结果。
倘若所谓基本权利间接第三人效力就是
这种意义上的宪法解释,第三人效力就成了伪命题——因为这是立
宪主义的当然结论。
其次,为说明基本权利是否有第三人效力
是一个真问题,可以举如下例子。
甲对乙实施侵权行为,乙以原告
身份向法院起诉甲,该纠纷适用某民法条款裁判。
分两种情况分类
讨论。
第一种情况,如果该条款的含义仅存在A、B两种解释可能性,且A解释违反了宪法——如果采取A解释,国家(司法权)会
构成侵害甲的宪法基本权利(防御权)。
此时,法院只需采合宪限
定解释的方法将A解释排除,适用B解释,该民事纠纷就可以得
到解决。
这种情况不需要第三人效力理论出场。
第二种情况,该条
款的含义有A、B、C三种解释可能性,且采用A解释会侵害甲的
宪法基本权利。
此时,法院就算作了合宪限定解释将A解释排除,也还是存在B、C两种解释可能,无论选择B解释还是C解释都不
侵犯甲的宪法权利,此时法院该如何选择呢?本文认为,这种情况
才是第三人效力登场的真正场合——法院此时到底是根据民法原
理自身来选择B或C,还是基于宪法基本权利的原理和价值来调整
甲与乙的权利义务关系,从而得出宪法上最理想的答案?再次,答案就十分清晰了。
违宪审查层面上的合宪限定解释的作用是把违
反宪法可能性的解释排除,且这种方法依然是国家与个人纵向关系
上的宪法适用。
然而,在排除违宪解释后,符合宪法可能性的解释很多时候并不仅仅只有一个。
第三人效力问题的实质是:在运用违宪审查排除违宪嫌疑的解释以后(纵向关系),宪法基本权利是否仍可用于私人纠纷中(横向关系)?间接第三人效力的方法就认为应当将宪法的原则、精神和价值融入到民法的解释中,最终得出一个符合宪法期待的唯一答案,因而也称为“辐射效力”(A us s t r a h l un g s wi r k un g)。
其本质就是德国式的宪法导向性解释。
最后,法律不可以违宪是立宪主义的当然结论,因而合宪限定解释(合宪性推定)是违宪审查制度的必然,但德国式的宪法导向性解释却并非法官的义务也不是立宪主义的必然要求。
特别是对私法规范作宪法导向性解释,其背后蕴藏着深刻的原理性错误,下文将予以讨论。
三、第三人无效力一般论
追寻一种制度原理的本来面貌往往需要从源头找起,通过追根溯源来正本清源。
按照主流观点,近代人权观念的典章化始于英国
《大宪章》,随后英国《权利法案》、美国弗吉尼亚州《权利法案》、美国《独立宣言》、美国《权利法案》等大大发展了人权的观念和内容,最后由法国《人权宣言》完成了最辉煌的一笔。
为说明成为德国学界通说的第三人有效力(无论直接间接)论在基础原理上的错误,本章将首先以这些国家的人权思想与宪法基本权利关系为基础,对宪法基本权利“没有第三人效力”这一论断作稍稍脱离我国法语境的论证。
(一)近代英美宪法观——纯粹针对国家的人权不可能有第三人效力众所周知,至少在近代,英美国家所谓的人权(h um a n r i g ht s)完全是一种针对国家的权利。
这从英、美两国的立宪主义历史中可以非常清晰地表露出来。
无论是英国反对王权的一系列斗争,还是美国的建国者们在《联邦党人文集》中反复强调“暴政”这一自由最大的威胁,无不透露出一个重要的英美宪法学原理:人权是一种向公权力(国家)主张的权利。
这虽然是一种英美式的人权理念,但似乎早已浸透我国宪法学,成为一种基本的思考范式。
这样的一种人权理念与德国的基本权利第三人效力论有着根本性的矛盾——既然人权是针对国家的权利,而宪法基本权利规范正是这种人权的实证化,那么宪法上的权利怎能在作为私人的公民之间产生效力呢?的确,正是基于这种针对国家的人权思想,英美国家普遍将宪法基本权利当作是对全能立法活动装上的“刹车阀”,换言之,是用来调整“法网”松紧的。
因此,所谓第三人效力的问题在英美国家是不易产生的。
然而,借助英美的宪法与人权观念就可以批驳德国的第三人效力理论了吗?显然并非如此。
正如
芦部信喜所说,德国人讨论宪法基本权利第三人效力的前提是将人
权看作是“全法秩序的基本原则”。
那么,我们在讨论直接或间接第
三人效力为何是错误的时候,便不能将英美的人权理论直接套用上去。
本文将要讨论的基本前提是:若将人权当作是一种所有实定法
共通的价值基础时,德国的第三人有效力论为何依然是值得质疑的?因此,下文打算将目光转向欧陆法上人权思想的发源地——近代法国。
(二)近代法国宪法观——拥有第三人效力的是超实定法
的人权理念 1.高桥和之的论据日本学者高桥和之的第三
人无效力论以法国人权典章作为论据。
我们可以看一看1789年法
国《人权宣言》的主要条款。
《人权宣言》的前言中指出“组成
国民议会的法兰西人民代表……决定将人的自然的、不可转让的、神圣的权利列举于庄严的宣言”。
随后,第2条称:“任何政治团体
应旨在维护人的自然的、不受时效约束的权利。
这些权利是自由、财产、安全和反抗压迫。
”从以上两句话很明显可以看出两个意思:
第一,人权是先国家的、超实定法的自然权利;第二,政治团体(政府)的存在目的是为了保护人的自然权利。
接着,《人权宣言》
第4条说:“自由存在于能够做无害于他人的行为。
每个人行使自
然权利的界限在于保证社会其他成员得以行使同样的权利。
这些界
限由法律(L o i,议会立法)确定。
”第4条的表述相当关键,因为
从第4条可以看出:人权(自然权利)并不是特别针对国家的,换
言之,人权可以向任何人主张;且社会成员之间的人权冲突交由法
律(L o i)去调整。
1789年《人权宣言》公布后仅仅2年的1791
年,制宪会议便公布了法国历史上第一部成文宪法,即1791年《法国宪法》。
这部《宪法》和上述《人权宣言》是什么关系呢?首先,1791年《宪法》将《人权宣言》全文一字不动地置于《宪法》正文之前,紧接着在前文中宣称“国民议会希望制定一部以国民议会刚刚确认和宣布的若干原则为基础的宪法”。
其次,在第1编“宪法保障的基本规定”开头言明“宪法保障下列自然权利和公民权利”之后,列举了思想自由、言论自由等诸项宪法权利。
——难道《人权宣言》中规定的权利还不够?为什么《宪法》在前置《人权宣言》之后还要再规定一遍宪法权利?对此,《宪法》在列举上述宪法权利之后,作了如下规定:“立法机关不得制定侵犯或者阻碍行使宪法本编中保障的自然权利和公民权利的任何法律。
”原来,此时所谓的宪法权利已经化身为专门针对国家(立法机关)的权利了。
再次,《宪法》随后说道:“但行使自由不得损害他人权利,也不得损害公共安全。
法律可以采取措施惩罚损害公共安全或他人权利进而有害于社会的行为。
”最后,《宪法》在第1编的末尾规定:“制定一部适用于整个王国的民法典。
”对此,高桥和之将上述1789年《人权宣言》和1791年《法国宪法》重要条文结合起来,认为其中潜藏着法国宪法学上自然权利思想和立宪主义思想的区别和联系。
他指出,《人权宣言》并不是宪法性文本,本质是对先国家的、超实定法的自然权利的宣扬和肯定,此时作为自然权利的人权并没有特别针对国家。
然而,理念化的自然权利并不具备现实的意义,为保障人民的自然权利,必须建立国家、组建政府,因而
制定宪法。
宪法首先要求国家不要侵害某些类型的人权,这构成了宪法权利;其次要求国家用法律调整公民间的人权冲突。
其中,对公民的“损害公共安全或他人权利进而有害于社会的行为”,可以“采取措施惩罚”,因而1791年同年制定了《刑法典》;其他的公民间人权冲突交由民法调整,因而《宪法》要求国家制定“一部适用于整个王国的民法典”,著名的《拿破仑民法典》即在随后的1804年公布。
2.学理分析高桥和之对法国最早人权典章与宪法文本的结构性对比分析,抽象出了法国宪法学上人权与宪法权利之间的差异和联系。
也就是说,在法国人看来,人权或自然权利是一种超越实定法的高尚价值理念,这种作为理念的人权并非特别针对国家,是对任何人都可以主张的整个法律体系的价值基础。
但是,如何将这种高尚的理念实证化,转化为实定法呢?此时就需要作为“根本大法”的宪法出场。
宪法告诉我们首先要建立健全的民主秩序与政治过程,因而规定国家机构条款、公权力运行程序条款;其次,宪法告诉我们应当用法律,而不是政策或行政命令去保护和调整人权(法治原则);最后,宪法告诫国家在制定法律保护人权时,必须遵守一定的基本底线——存在即使是法律也不能涉及和干预的人权,即公民针对立法机关享有之人权——宪法将其先予实证化,以宪法权利的形式规定。
在尊重上述宪法规定的一切程序和基本底线后,国家就可以按照自己的意志制定法律实证化人权理念,去调整公民之间(民法)、公民与社会公共利益之间(刑法)、公民与行政权间(行政法)的人权冲突。
因此,法国近代宪法学从来
就没有把人权当作是仅针对某个特定对象的权利,但也并没有因此认为宪法文本中规定的权利具有直接或间接的第三人(私人间)效力。
相反,他们把法律当作实现《人权宣言》中宣扬理念的最主要手段和形式,而宪法文本中规定的权利仅仅是为这种“法律中心主义”(lég i c e nt r i sm e)做法提供“注意事项”或基本底线而已。
换句话说,对任何人都可以主张的超实定法人权理念映射到宪法中转化宪法上的人权,性质为针对国家(立法权)的实证权利;映射到法律中(遵守宪法规定)转化为法律上的人权,其中民法上的民事权利本质是私人针对私人的实证权利。
宪法上的人权与民法上的人权两者互不干涉,共同统一于超实定法的人权理念。
综上所述,如果坚持“宪法基本权利是公民对国家主张的权利,它的拘束对象是公权力”这一大前提不动摇,那么普通法律在保护什么性质的权利呢?通过上述大陆法系立宪主义发源地法国的状况考察,可以获得该问题的答案——法律不可能在保护宪法权利,它只有可能在限制宪法权利,而限制宪法权利是为了什么呢(正当化理由)?当然是为了保护公民的对他人(个人、集体、社会)享有之人权。
换句话说,作为自然权利的人权在宪法制定的那一刻仅仅将个人与国家(且主要是立法机关)关系上的那一部分内容予以了实证化,其余人权的发掘、实证化要依靠国家的政治过程、民主过程与立法过程来完成,在遵守宪法基本权利的前提下,法律要实现怎样的价值与宪法无关,这也是我们称之为“立法裁量”或“立法政策”的原因。
参见图1。
(三)统一宪法观的构建——宪法是超实定法道德理论实证化的操作规程早有研究指出,英美法系的人权典章与以法国为代表的大陆法系人权典章思想内涵并不相同,并且引起了多国学者争论。
通过上述法国历史考察可以看出它们最重要的差异在于:前者主要宣扬的是对国家的人权,而后者才是真正的整个法律体系共通的“人权宣言”。
——虽然在普通法传统下,某些历史文件的表述也可以看出类似法国的构造,然而比起欧陆的法国,英美国家从一开始便特别强调人权的对国家性,这是无法否定的,不再赘言。
那么,人权理念的不同是否影响一种普遍主义的宪法观构建呢?本文认为,不管我们是将宪法上的权利称为人权(h um a n r i g h t s),把实定法上的权利称为法律权利(l e g al r i g h t s)(英美式做法),还是将宪法上的权利当作针对国家(立法机关)的人权,把法律上的权利当作其余人权的实证化(近代法国式做法),都仅仅是词汇用法的区别而已,两种做法的背后存在原理一致性。
典型体现这种一
致性的有趣现象是:尽管对人权、权利等概念的定义存在区别,但近代立宪主义各国在关于实定宪法文本是否可以适用私人间的问题上答案却是相同的,都给予了否定。
如何理解这种现象呢?其实,在现代法理学与宪法理论背景下,上述近代立宪主义各国的宪法观的确是可以统一的,而这种统一的宪法观恰恰是质疑德国“第二次世界大战”后基本法体系下第三人效力学说的最有力武器。
下面予以具体阐述。
首先,现代学说普遍认为,近代基于自然权利的人权学说有四大缺点:第一,自然权利学说以“天赋人权”等不证自明的理念设定为宪法的超实定法价值基础,有失法律学的严肃性与科学性;第二,自德国《魏玛宪法》(1919年)以来迅速发展的积极权利(受益权、社会权),以及现代社会的新型人权(信息权等)无法用自然权利学说去说明;第三,现代各国宪法文本都可散见的公民基本义务规定无法以自然权利为基础;第四,国家建立以后所规定的法律权利(包括上述法国《人权宣言》中也出现过的“公民权利”)不可能是先国家的权利,因而与自然权利学说割裂了开来。
其次,正因为上述种种缺陷,现代法哲学认为,法律权利与人权(或自然权利)背后的本质都是道德理论(m o r a l t h e o r y,也称规范伦理学、道德哲学),它们都是道德权利与更广泛之道德价值的一种部分性表述,因而需要被现代道德理论吸收和再构成。
事实上,我国理论法学者也已意识到了这点,并开展了相关研究。
再次,本文在此并不打算对法理学或法哲学上的这一专门概念展开剖析,并且也认为法理学、社科法学乃至其他哲学社会科学的学者对此能。