民事诉讼程序中法官释明的比较探究及对我国释明制度的审视

第27卷 第6期 河南机电高等专科学校学报
Vol.27 No.6 2019年11月 Journal of Henan Mechanical and Electrical Engineering College Nov. 2019
收稿日期：2019-09-17
作者简介：段夏（1995―），女，河南三门峡人，在读硕士，主要从事诉讼法学研究。

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民事诉讼程序中法官释明的比较探究及对
我国释明制度的审视
段 夏
（华东政法大学，上海 200042）
摘要：释明一直是实务界和学术界讨论不休的话题。

学术界的讨论主要集中在释明与辩论主义的关系、在实现实体正义和程序正义中起到的作用、在当事人主义和职权主义中分别以怎样的性质存在等几个方面。

释明是大陆法系国家特有的制度，而为了填补对抗制的缺漏并实现诉讼效率的提升，美国的民事诉讼法中出现了释明的相关应用，实现了两大法系诉讼理论的交融。

在司法实践中，我国现行法律《民事诉讼法》《证据规定》都对释明有相关的解释，普遍认为，《证据规定》第三条、第三十五条属于释明范畴。

文章借助比较法研究，针对释明的一些普通观点给出了不同的见解，对我国释明制度的实践现状进行反思并提出了完善的建议。

关键词：比较法；释明权；当事人主义；职权主义
中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1008–2093(2019)06–0062–05
1 问题的引出
1.1 对释明的简要阐述
释明的含义并非简单的说明，说明仅仅是一种信息的传达，而释明是法官使不明确的事项得以明确的一种手段。

另外，行使释明权不是法官单方面地进行信息输出，而是法官与当事人之间进行的一种信息交流互动。

在法官行使释明权之后，需要当事人做出一定的行为作为回应，可以是积极的作为，也可以是消极的不作为[1]
，这样的互动，才能真正地成为法律意义上的释明。

德国的民事诉讼法最先出现了释明的概念,同时释明也是大陆法系民事诉讼法固有的特点,如法国、日本、奥地利、我国台湾地区等大陆法系国家和地区在民事诉讼法中都规定了法官如何对释明权进行应用。

相比之下，英美法系国家的民事诉讼法虽然对释明的规定没有大陆法系国家和地区那般具体，但却有类似于应用释明权的内容，如英美法系国家的“管理型司法”，从诉讼价值的实现方面来看，
虽然与释明不是同一个概念，但其应用形式与释明的应用形式十分类似，可以看作是释明权的一种变相应用。

释明在我国的民事诉讼法中是一个前所未有的概念，释明权的应用在我国的诞生与我国的民事诉讼模式密切相关，但我国法律对释明权相关内容的规定并不全面。

1.2 问题的中心点及研究价值
相对于英美法系，大陆法系对释明的接纳程度更高，因为英美法系的当事人进行主义和辩论主义，使得法官明确地处于完全的消极被动状态，在此前提下，法官对释明权的应用在英美法系国家颇受争议。

而释明权对于大陆法系所容纳的职权进行主义和职权探知主义来讲，更趋于平常。

以释明权与职权主义和当事人主义的关系为理论基础，学界对于释明权的定性存在不同的观点，例如释明权是一种权利或权力，还是一种义务？这类问题在学术界并不少见。

在法律实务界，释明权的行使同样存在很多难题。

在我国的司法实务中，很多法官既想发挥释明权的效用，又因为释明权行使界限的模糊而无
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法真正严格并有效地行使释明权。

为了解决这一问题，上海市高级人民法院甚至还发布了《上海市高级人民法院民事诉讼释明指南》作为法官在司法实务中行使释明权的指导。

“工欲善其事，必先利其器”，本文将通过对释明理论的比较研究，针对我国司法实践中法官释明权的行使状况进行更加深入的探讨，从而使释明权的行使既有其理论意义又可实现其诉讼价值。

2 英美法系与大陆法系在释明上的价值争执——实体正义与程序正义
2.1 英美法系国家在普通程序中的释明
在遵循当事人主义模式的英美民事诉讼法中，对抗制就意味着法官在当事人的辩论中处于绝对中立的地位，双方当事人对于案件事实的主张及证明，直接决定了案件的进展状况，在此过程中，法官寻找合适的时机进行释明的机会少之又少。

但当事人主导的诉讼难免存在诉讼效率低等方面的问题，法官适当地与当事人进行互动交流，对案件的处理产生释明的倾向，做出适当的引导以便于双方当事人正确高效地定分止争，就可以在实现诉讼价值的同时解决诉讼效率低的问题。

即使英美民事诉讼法中释明的应用极为有限，以下几个方面仍然体现了法官对于释明权的发挥。

2.1.1 对法律解释适用的释明
陪审团作为英美法系民事审判的重要组成部分，在参与庭审的过程中如果对法律的规定、法律的适用产生疑问，需要法官对法律的含义及法律的适用进行释明[2]。

笔者认为法律解释是最基础的释明，同说明不同，法官在对法律的含义做出释明时，同时收到了陪审团及当事人对于法律适用的回应，可以是积极地提出异议，也可以是消极地对法律的适用保持默认，从而在法律解释与法律适用方面最终达成合意，解决法律解释及法律适用的问题。

2.1.2 对证据关联性的释明
英美诉答程序中，诉讼状并不能囊括所有的作为请求理由的实施主张，相关的证据事实可能在之后的庭审中首次出现，如若双方当事人对首次出现的相关证据事实与案件本身的关联性提出异议，此时就需要法官提前对争议证据事实同案件的关联性进行考量，并做出释明，从而消除当事人对涉议证据事实关联性的疑虑，或消灭待立证事项的关联性可能。

2.1.3 关于补正命令的释明
英美法系诉答程序采用书面诉答制度，在证据调查结束后，法官认为对当事人的主张以及当事人提供的证据的状况需要进行补正的，发布主张补正命令，这与严格的诉答补充程序相辅相成[2]。

2.1.4 对律师口头辩论的释明
英美法系的控诉审及上告审中，律师对法律上的问题进行口头辩论，在此过程中，法官针对法律上的问题进行适当提问与指导，但仅限于对法律上的问题进行释明[2]。

这与对法律解释适用进行释明类似，对法律上的问题进行释明，恰恰体现了释明在实现诉讼价值的同时解决诉讼效率的要义。

如果对事实进行干涉，无非是对法官中立性的挑战，这与释明的价值相违背。

2.2 大陆法系释明制度现状
从大陆法系国家的司法实务上来看，释明权主要包含以下内容：（1）当事人的主张或者陈述的意思不明确不充分，法官进行释明；（2）诉讼主张或陈述缺乏合理性，需要引导；（3）证据材料欠缺，急需补正。

如果是新中国刚成立时，释明权对于我国民事诉讼法来说完全就是一个多余的概念，因为完全的职权主义根本无法同释明权相区分。

但是在我国从职权主义到当事人主义的逐渐转变过程中，释明权在强调法官不过多干涉的前提下逐渐显露出来。

通过对我国《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）、《上海市高级人民法院民事诉讼释明指南》的梳理，现行法律涉及释明的部分可以大致归为以下几类：（1）当事人诉讼请求不明确、不充分、不正确，请求权基础不明确等；（2）形式上的瑕疵，如诉状瑕疵、诉讼成本过高等；（3）诉辩意见不明确或自相矛盾，答辩意见太过片面而显失公平；（4）不涉及实体权利举证方面的问题，如举证不足、需要更多的证据或者是由于自身认知原因造成的举证错误等；（5）部分程序性事项，如影响诉讼鉴定程序的选择等。

但是已经纳入释明权范围的内容在学界仍然存在争议。

2.3 实体正义与程序正义的价值争执 2.
3.1 大陆法系与英美法系司法公正本义
传统的大陆法系更推崇结果本位主义的司法公正理论，即司法公正的本义在于实现实体正义，程序法的唯一目的就是在于实现实体法的公正。

而传统的英美法系更推崇实现程序正义，认为程序正义得以实现，那么实体正义一定会随之实现，这就是
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程序本位主义的司法公正理论[3]。

这与传统的大陆法系国家程序法支持实体法的实现和传统的英美法系国家程序法产生实体法的精神不谋而合，与此同时，释明权的行使兼顾实体正义与程序正义，能够实现二者的辩证结合。

2.3.2 我国释明权兼顾实体正义与程序正义的可能性
其实从释明权的本身含义来看，释明权本身就是为了使当事人对自己不当的诉讼行为进行调整，法官对需要进行释明的事项进行释明之后，当事人及时地做出回应，从而进行更充分明确的陈述，或者提供更加充足的证据，或纠正自己的诉讼主张，这是在强调法官消极中立地位的背景下，对当事人不恰当的诉讼行为的一种纠正，对约束性辩论原则也是一种弥补。

因此，释明权在这种情况下对实体正义的实现作用是显而易见的。

但是有学者质疑，在法院行使释明权时，对一方当事人进行提示，有违诉讼公平。

本文不否认确实会有这样的可能性，因为我们国家对释明权并没有明确的法律规定，在司法实务中，释明权行使的界限和程度，对法官来讲是一种考验。

由于受教育水平不同、诉讼经验不同、司法实践观点的不同等等，在这些非客观因素的影响下，不同的法官对释明权理解的程度也不同，很容易出现越界行使释明权或者消极行使释明权的情况。

但程度性问题是我们立法需要解决的问题，仅仅从释明权的意义来看，当事人一方不恰当地进行诉讼，无疑是对己方或者是对对方当事人诉讼权益的一种侵害，也是对诉讼程序进程的阻碍，原因可能来自不同诉讼当事人受教育程度的不同等。

例如，农民和上市公司打官司，如果没有法官在合理程度内进行释明，很可能因为一些程序性事项造成“鸡蛋碰石头”。

合理的诉讼制度无非就是追求实体正义与程序正义之间的平衡[4]
，而法院符合真相的积极释明并不会导致程序公正与实体公正的失衡，整个案件的程序正义在这种情况下不会受到动摇。

所以说，释明权可以兼顾实体正义与程序正义的观点是恰当的。

3 释明权在大陆法系非约束性辩论原则与英美法系纯粹辩论主义中的比较
美国的诉讼制度采用对抗制模式，即实行完全的当事人主义以及陪审团制度，法官在诉讼中扮演消极中立的角色。

这种模式源于社会契约观念，其强调民主法治，尊重个人主义[2]。

但纯粹的当事人
主义由于缺乏法官的适当引导，在诉讼案件解决效率方面具有先天的缺陷，导致诉讼资源的浪费。

在这种情况下，美国产生释明权行使的倾向，这当然会在一定程度上缓解诉讼效率低下的问题。

英美法系当事人主义制度的诉讼理念更追求当事人之间的平等对抗，而大陆法系则更加注重揭露案件的事实。

纯粹的辩论主义，也就是约束性辩论原则，要求法官不得对当事人在诉讼中未主张的事实予以认定，不得对当事人未提供的证据予以调查[1]。

《证据规定》第三条规定：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

从这两条法律规定可以看出，法院可以告知当事人举证责任的一般分配规则、举证责任倒置规则和人民法院依据公平、诚实信用原则通过确定举证责任的规则以及举证不能的法律后果[5]。

仅从形式上来看，释明权仿佛打破了传统辩论主义的原则，使法官的职权突破消极中立的限制，是辩论主义的对立面，所以是辩论主义的例外。

但是本文认为，当事人主义制度的诉讼理念，更加追求当事人之间的平等对抗，而非发现真实，所以从当事人主义的角度来讲，当事人之间实现了平等的对抗，即实现了公平正义，所以真实与否并没有那么重要。

辩论主义与我国的非约束性辩论原则不同，在辩论主义中，法官裁判依靠的证据来源于当事人双方的辩论，当事人的辩论结果对法院的裁判形成了约束，所以法官只需要受到辩论结果的约束即可，对于发现真实，法官完全是消极而中立的。

所以，这样来看，释明权当然就成为本就不重视释明权的英美法系国家辩论主义的“对立面”。

谈论释明权，首先要从我国的司法背景出发。

虽然我国进行了从职权主义到当事人主义的转换，但是事实上，我们国家的司法制度仍然以职权主义为主，法院对诉讼程序干涉较多，大体上仍然是以职权进行主义和职权探知主义为主，当事人主义只在某些诉讼程序中有所体现，如诉讼程序的选择问题。

释明权在我国的存在，仍然被认为是以追求真实、还原真实为目的的[1]。

所以说，我国的裁判仍然是以发现真实为基础的，对于我国诉讼程序中的
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“辩论主义”来讲，释明权当然是一种补充，是为了达到发现真实的目的而进行的法官职权的拓展。

4 释明权在我国的适用现状及其完善
4.1 我国释明权适用现状分析 4.1.1 《证据规定》第三条
《证据规定》的第三条规定：人民法院应当向当事人说明举证的要求以及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

在民事诉讼中，当法律要件事实真伪不明时，法院不能因此拒绝裁判，而是应该依照证明责任规则，做出相对公正的裁判。

根据证明责任规范，负有证明责任的当事人如果没能对应证明的事实进行证明，那么就视其主张的事实不存在[1]。

这是一种法律上的拟制，一般认为，法官的这种拟制是产生证据责任规范效果的必经途径，所以说将其看作一种单独的释明权的行使是有失偏颇的。

更确切地说，这应该是一种在证明责任领域，法官行使释明权的一种后果。

也就是说，在具有证明责任的当事人进行举证时，法官对其举证责任进行释明，如果具有证明责任的当事人没能或者拒绝证明的，则发生拟制的后果。

另外，释明权本身在于法官向当事人进行告知，促使当事人做出一定的行为进行回应，从而更好地发现真实。

本文认为该条并不同于通常释明权行使的目的，当事人在合理期限内积极全面正确诚实地完成举证，是其应当意识到并且应该付诸行动的，法院对证明责任的释明，有超越其职权、过度进行释明的嫌疑。

因此，法院可以在当事人对应当提供证据的数量、种类和方式不明确时，正确进行释明，在提供证据的积极性、诚实性方面，只需要做适当的提醒，而不应归为释明的范围之内。

4.1.2 《证据规定》第三十五条
《证据规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

对于这条法律规定，学界和实务界普遍认为其属于释明权的适用范围，但是本文认为这条法律规定与释明权的关系并没有普遍认为的那么密切。

该条法律规定属于释明权的一方，可能仅仅从释明权的形式上来套用该条规定，认为其属于释明权。

但是，究其根本，仍存在很多不合理的地方。

首先是对于处分权的认识。

当事人可以独立提
出诉讼请求，完全基于处分权原则，不受争议。

而释明权则是法院行使职权的一种体现，人民法院在根据案件事实做出的认定与当事人不一致时，不应该过度地利用职权干涉当事人的处分权。

否则，法官自己决定了审理的对象，又进行裁判，完全成为诉讼的主导，当事人则会处于一个被动的地位，这与我国由职权主义向当事人主义转化的趋势相悖，也与释明权的正确行使存在冲突。

法院虽然是我国民事诉讼程序的控制者，但是法院不是诉讼的主导者。

另外，与其说这是法院对当事人的一种释明，不如说是法院对案件内容的一种带有独断性色彩的认知，并将这种带有独断性色彩的认知传输给当事人。

本文认为，释明权行使中的告知，不能由法院对案件的实体性内容进行认定，而应该针对一些客观内容，为了更好地进行诉讼、发现真实，促使当事人对自己的行为进行调整，从而做出更加明确充分的陈述，或提供充足的证据。

可能有学者会对此观点提出质疑，认为如果不对当事人提出不恰当的诉讼请求进行释明，可能导致诉讼资源的浪费。

通过对《上海市高级人民法院民事诉讼释明指南》的研读，本文发现其中第八条规定：法官发现当事人的请求权基础不明确的，应告知当事人，并促请其予以明确或做出选择。

该条其实也包含对诉讼请求变更的释明，这种因为请求权基础不明确而通过行使释明权进行诉讼请求变更的，在国外也有相关的规定。

需要注意的是，这条规定与《证据规则》第三十五条的适用背景是不一样的。

这种请求权基础的认识错误是基于当事人认知的匮乏而产生的非事实上的错误，而《证据规则》第三十五条的错误则是基于对案件事实认定上的不同。

对于请求权基础认识错误，不予以纠正当然会影响到诉讼程序的进行，甚至造成诉讼资源的浪费。

4.2 释明制度完善方向
我国目前仍然处于职权主义向当事人主义转型的过程中，谈释明权仍然不能与我国司法制度的大背景分离，仍然要在职权主义的背景下，约束法官对诉讼程序过度干预，保证当事人辩论权的充分行使。

为了保证实体正义以及程序正义，如果当事人因为自身认知或者经济条件等客观因素的影响，而导致诉讼显失公平，法官应当对应当释明的事项进行释明。

如果该事项涉及案件的实体内容，涉及法官对于案件事实的主观判断，在适用释明上就应该慎重，不能越过职权干涉诉讼公平。

总而言之，在
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当事人提供和认定的事实的基础上，为了发现真实，保证公平，法官可以对法律上或者事实上的有关内容客观地进行释明，从而消除瑕疵。

西方诉讼法学者对释明的态度完全是基于对当事人主义诉讼制度的热忱，如果他们置身于另一个完全不同的诉讼体制和模式，对释明权问题的感觉就不大一样了[6]。

因此法律规定的“因地制宜”，往往比法律规定本身的严密性更重要。

但由于释明权在我国法律中并没有明确的规定，所以正确地适用释明权、避免“超职权主义”是一件非常困难的事。

在我国司法实务中存在很多关于释明权的适用问题，如法官为了避免过度释明而产生释明权行使的惰性，干脆不进行释明；法官积极进行释明，但由于掌握不好释明权行使的限度而影响司法公正等。

在日本司法实务中，当事人可以对法官应当行使释明权而未行使提起上诉，或者申请再审、第三审[1]。

在我国，理论上也可以因为法官疏忽于行使释明权而进行权利救济，但是真正了解释明权的当事人少之又少，许多当事人从而可能放弃了自己的“应当胜诉”权[1]。

所以本文认为，在实务中，可以对法官释明权的行使加以规范。

其一，在立法上，将最基本的几项程序性且不涉及实体性事项的释明规则类型化，制定法官行使释明权应当遵循的原则，参照《上海市高级人民法院民事诉讼释明指南》，要求法官履行释明权。

其二，在实务上，在给予当事人的书面材料中表明法官应当行使的释明权，确保当事人能够获得足够的信息，对诉讼进行过程中当事人处分权是否受到侵害进行判断，这对法官释明权的行使起到了监督的作用。

其三，在实务上，当事人的监督固然重要，但当当事人的合法权益受到侵害时，如何为当事人提供救济途径同样重要。

因为法官未行使规定的释明权或者行使释明权超过必要的限度而导致其丧失诉讼权利或诉讼权利受到侵害的，可以有限度地开辟上诉途径，或者当事人可以以此为由申请再审。

当然，前述一系列措施较为抽象和笼统，释明权在实践中的应用还是需要依托法官的自由裁量权。

对法官自由裁量权的范围限定仍然是需要我们解决的一个问题。

有学者提出，对法官释明过程中自由裁量权的使用，可以参照德国从判例中累计的经验进行规范[7]
，还可以通过案例指导的方式进行引导。

总之，释明权的完善是一个持续性的过程，需要理论界学者的不断研究和实务界人士的经验积累。

（责任编辑 杨文忠）
参考文献：
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[3] 江伟，刘敏.论民事诉讼模式的转变与法官的释明权[C]\\陈光
中，江伟.诉讼法论丛：第六卷.北京：法律出版社，2001：319-349.
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[6] 张卫平.诉构架与程式[M].北京：清华大学出版社，2000：106. [7] 熊跃敏.民事诉讼中法院释明的实证分析：以释明范围为中心
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