论海事强制令的法律性质及其适用条件的司法续造

第28卷第1期2017年3月
中国海商法研究
Chinese Journal of Maritime Law
Vol. 28 No. 1
Mar. 2017
彭阳.论海事强制令的法律性质及其适用条件的司法续造[J].中国海商法研究,2017,28(1) :52-59
论海事强制令的法律性质及其适用条件的司法续造
彭阳
(清华大学法学院，北京100084)
摘要：自《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》颁布以来，海事强制令法律性质的论争从未止息。

通过海事强 制令与相关程序设立宗旨的比较考察，将其定位为独立于行为保全且超越先予执行的紧急审理程序较为妥当。

此外，由于海事强制令施行的强制性，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》明确规定了其适用条件。

海事法院基于 交易的需要以及法伦理性原则，续造了被请求人行为合法及非紧急条件下适用海事强制令的情形，尽管有违前述规 定，但因其恪守了司法续造的界限，且有利于司法公正与效率，应予肯定。

关键词：海事强制令;行为保全;先予执行；司法续造
中图分类号:DF961.9 文献标志码:A 文章编号:2096-028X(2017)01-0052-08
Research on the legal nature of maritime injunction and judicial continuation of its applicable conditions
PENG Yang
(Law School,Tsinghua University,Beijing 100084,China)
Abstract ： Since the promulgation of Special Maritime Procedure Law of the People *s Republic of China, the controversy over the legal nature of maritime injunction has never ceased. It is appropriate to treat maritime injunction as emergency proceeding which is beyond behavior preservation and advance enforcement by comparison of the legal purpose between maritime injunc­tion and related procedure. In addition,Special Maritime Procedure Law of the People's Republic of China specifies the mari­time injunction* s applicable conditions given the fact of its law-enforcement coerciveness. The maritime court applies the mar- itime injunction in the situation of the requested person * s lawful conduct and non-emergency, based on the needs of trading and rule of law. Although such practise is inconsistent with aforementioned provisions of law, it should be upheld because it a- bides by the limits of judicial continuation and is conducive to facilitating judicial efficiency and justice.
Key words ： maritime injunction ； preservation of action ； enforcement in advance judicial continuation
一、海事强制令的产生背景
海上运输的迅猛发展加快了货物的流转以及交 易的完成，但由此也导致了纠纷的繁杂，而纠纷解决 的成效将直接反作用于签约、支付以及保险等与国 际贸易有关的方方面面。

以国际班轮运输为例，承 运人以公开发布船期表的方式，向不特定的交易对 象公开揽货，这样的运行方式不允许承托双方逐一 谈判与签约，因此，承运人便通过提单这一格式化的 文件证明其与托运人间的海上运输合同关系。

[1]在 这样的情形下，一俟争议发生，托运人凭借提单向银 行结汇的权利可能无法实现;收货人凭借提单于港口提货也许会受阻碍;承运人陷人与多数托运人的 纠纷中难以尽快投人下一航次的营运亦不无可能。

然而，前述纠纷很多时候都是在双方当事人间的法 律关系较为简明，海事请求具体确定，损害的发生或 扩大急于遏制的情况下产生的，由此将包括确定损 害赔偿范围及数额在内的整个纠纷解决悉数置人繁 琐冗长的仲裁或诉讼程序当中，不仅不符合定分止 争与防止损害发生、扩大的及时性要求，亦有悖于诉 讼经济与效率的理念。

针对这一问题，海事司法实践尝试将纠纷当中 为避免损害的发生或扩大，急于要求一方当事人为
收稿日期:2017<02-19
作者简介:彭阳（1991 -)，男，重庆人，清华大学法学院国际法学专业博士研究生，E-mail:pengyangjiayou@ 126. com 。

第1期彭阳：论海事强制令的法律性质及其适用条件的司法续造53
或者不为一定行为的争议通过先予执行或者财产保 全程序先行加以解决。

例如，在1992年“卡西亚”轮案中，托运人因未落实外国买家，拖延办理结关手 续，致使船舶无法开航滞留港口，承运人起诉请求裁 定船舶立即开航，并要求托运人赔偿滞期损失。

广 州海事法院最终依据先予执行责令托运人立即卸 货。

[2]又如，1997年“托巴斯”轮案中，在收货人持有 正本提单并办妥提货手续的情况下，船长以船东未 发工资为由拒不放货，收货人起诉请求“托巴斯”轮 强制卸货。

广州海事法院依据财产保全制度裁定予 以准许。

[3]但是，海事法院适用先予执行或财产保 全处理上述请求，均不符合《中华人民共和国民事 诉讼法》（简称《民诉法》）的规定，前者仅适用于请 求人生活或生产经营困难的情形，而后者的适用对 象则限于当事人的财产，而非行为。

[4]2°6_212
由此，尽管司法实践的此种尝试符合纠纷解决 的实际需要，然法律适用颇为牵强。

为明确前述海 事审判实践的法律依据，2000年施行的《中华人民 共和国海事诉讼特别程序法》（简称《海诉法》）根据 当事人的实际诉求，总结海事诉讼实践经验，专章设 立了海事强制令制度。

[4]2°6
二、海事强制令法律性质的论争与明辨
(一）立法上海事强制令的含义及其模糊定性
海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申 请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或 者不作为的强制措施该定义明确了海事强制令作为一种强制措施，适用对象为海事责任人的行为。

[5]581_582正是基于这一点，在《海诉法（草案）》提 请审议的阶段，有关专家就指出海事强制令具有类 似行为保全的性质。

[6]“类似”一词显得甚是微妙，将海事强制令直接界定为行为保全符合立法意旨？抑或将行为保全理解为海事强制令法律内涵之部分 更为妥当？上述问题尚无定论。

从海事强制令制度的内容来看，行为保全的影 子可谓若隐若现。

例如，其允许请求人通过诉前申 请的方式，要求被请求人为或者不为一定行为，来保 护自身的合法权益免受侵犯，由此似乎能看到海事 强制令具有保全措施保障性的特征;但其并未课予 请求人在法定的时间内推进仲裁或者诉讼的义务，似乎又与保全措施临时性的特征不符。

此外，从 《海诉法》的编排体例看，其第三章规定了针对被请 求人财产的海事请求保全，第五章则规定了海事证据保全，第四章位于第三章与第五章之间，且又是针 对海事责任人行为的规定，因此，为与第三、五章相 对应，海事强制令似乎应属海事行为保全的范畴。

然问题在于立法为何不通过调整编排体例的方式将 第四章的内容纳人第三章，将海事请求保全中的“请求”理解为，既可针对责任人的财产，又可针对 其行为？又或者为何不将第四章直接命名为“海事 行为保全”？有人认为如此编排的原因之一在于“行为保全”的概念难以被接受。

[4]2°9那么，在2012 年《民诉法(修正案）》（简称新《民诉法》）认可行为 之债同样能够在确认之前予以保全的情形下，[7]— 些人主张的海事强制令的“类似行为保全”性质又 能否得以正名？前述疑惑都使得海事强制令制度的 法律性质仍存有极大争议。

(二）关于海事强制令法律性质的争论
1. “行为保全说”
自《海诉法》创设海事强制令制度至今，“行为 保全说”占据了主要地位。

该学说主要基于如下考 虑主张海事强制令行为保全的法律性质:第一，保全 意指保护使之安全，而海事强制令旨在保护海事请 求之安全以便于最终裁判确认以后得以实现;[4]2°9第二，行为保全的目的不在于简单地维持法律行为 的表面状态不变，而是维持法律行为内在的法律关 系不变，[8]72因为对于非金钱请求来说，很难通过维 持法律行为的现状达到保全的目的。

由此，海事强 制令虽然包含要求被请求人作为或者不作为的内 容，但并不试图在此阶段对当事人间的法律关系应 否予以认可、变更或终止加以论断，即保全之本质属 性未有改变。

此外，财产保全的目的是维持财产现 状以保障最终裁判的执行，而行为保全的目的在于 预防损害的发生或者避免损害的扩大，而海事强制 令制度的立法宗旨恰好与后者相同。

2. “执行令说”
该说认为海事强制令当属执行令，而非行为保 全令，并对“行为保全说”进行了批判。

其主张保全 程序固然具有强制的因素，但它是争议尚未审理清 楚之前的中间程序，请求人的权利主张能否得以实 现必须在实体诉讼以后才有定论。

而海事强制令的 目的在于直接满足请求人的实体请求，与保全程序 保障判决执行的宗旨不符。

[9]另有学者虽然没有直 接将海事强制令定性为“执行令”，但其认为海事强 制令与先予执行容易混淆，因二者都是针对紧急情
①参见《海诉法》第51条。

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况需要立即采取的措施，且适用对象均为被请求人 的作为或不作为，从这个意义上而言，二者的性质是一样的。

[則
3. “海事强制令独立属性论”
此种学说强调海事强制令不能简单地界定为行 为保全令或者执行令，其具有独立的法律属性，具体 又可以分为“区别论”与“结合论”。

“区别论”认为 行为保全说到底是保全，而海事强制令则为非保全 的强制措施。

海事保全不应与财产、证据乃至行为 保全等具体的保全制度相并列，其只是为了研究问 题方便而归纳的概念，是独立于保全存在的制度，仅 适用于海事诉讼中。

[11]87“结合论”认为海事强制令 是行为保全令与执行令的共生体。

保全程序是中间 程序，其本质是一种临时措施，从要求被请求人不作 为的角度而言，海事强制令应定性为保全令;但其要 求当事人作为的内容超越了中间程序的功能，直接 满足了请求人的实体权利，应属执行令的范畴。

由此，海事强制令具有保全令与执行令二者结合下独 立的法律意义。

[12]109413
4. 评析
比较上述不同的观点，我们可以发现，不论是 “行为保全说”“执行令说”还是“海事强制令独立属 性论”均是从制度功能的角度人手来论证其主张的，即海事强制令制度到底是以保障最后判决的执 行，预防损害的发生或者避免损害的扩大，还是解决 实体争议作为自己的核心任务？“行为保全说”虽 然强调海事强制令制度旨在预防损害的发生或者避 免损害的扩大，但仍未能解释其并不课予当事人推 进仲裁或诉讼的义务，何以冠以“保全”之名，其暂 时性或临时性意义又何在等问题;“执行令说”虽然 注意到海事强制令制度解决实体争议这一功能，但 将其归人“先予执行”，由于不符合“解决生活或生 产困难之需要”这一要件会显得颇为勉强，将其直 接界定为“执行令”似乎又缺乏明确的法律依据;尽 管“海事强制令独立属性论”中“结合论”吸收了“行 为保全说”及“执行令说”二者所长，但囿于二者之 间，不仅不能冲破二者局限，亦不能解决准确定性的 实际问题，“区别论”更具合理性，将海事强制令定 性为独立于行为保全以及先予执行之外的创新制 度，符合海事审判实践的需要，有利于在海事法院受 案范围扩大的情形下，及时保护有关当事人的合法 权益，但与民诉法的协调问题未能解决。

(三）海事强制令法律性质的再认识
如前文所述，三种不同的学说均试图从制度功能的角度与行为保全、先予执行进行对比或匹配，从 而论证其关于海事强制令法律性质的主张。

然而，制度功能取决于立法宗旨，因此，笔者认为有必要回 归民诉法中重新考察比较对象之设立目的。

1.不完全去除“行为保全”阴影的海事强制令
新《民诉法》在条文说明和立法理由当中使用 了“行为保全”的表述，[13]确认了诉前行为保全制 度。

此前，中国民事诉讼法中并不存在针对财产以 外的诉讼保全措施。

[14]依据新《民诉法》第100条的 规定:“行为保全是指人民法院对于可能因当事人 一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造 成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为的强 制措施。

”通过条文表述可以看出，行为保全之立法 目的在于:第一，保障判决的执行;第二，防止当事人 损害的发生与扩大。

有的学者基于此将行为保全区 分为确保型行为保全与制止型行为保全两大类。

[15]然而，值得注意的是，这一制度功能的设定突破了传 统民诉法上对财产保全的功能定位。

2007年《民诉 法》（简称旧《民诉法》）第92条规定:“人民法院对 于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决 不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事 人的申请，作出财产保全的裁定……”。

由此可见，财产保全并未单独强调预防当事人损害的产生及扩 大这一点。

但是，行为保全制度功能的突破并未得 到学界一致的认可。

原因在于，这一突破且不说超 越了传统保全制度的功能，与保全程序旨在维持现 状以保障裁判执行的目标并非完全一致，还导致了 其与先予执行的混淆局面进一步恶化，因为行为保 全承担的“预防损害”功能与先予执行承担的“提前 履行”功能难免重合。

[16]为解决这些问题，下述方案 似乎更制度鼓励:使行为保全回归保全制度维持现 状以保障裁判执行之本位，通过专门的“紧急审理 程序”（又称“速裁程序”）承担“预防损害”的功能。

海事强制令制度无疑在进行这样的尝试。

从设 立宗旨、制度内容乃至司法实践来看，海事强制令试 图以去除“行为保全的阴影”，通过专门的“紧急审 理程序”这一方式来承担起“预防损害”的功能，尽 管在结构体例与规定效果上并非那么令人满意。

《海诉法》第51条明确指出海事强制令旨在使请求 人的合法权益免受侵害，并未提及将“保障裁判执 行”作为自身任务的问题，明显区别于新旧《民诉 法》中保全制度设立目的的表述;在制度内容上，海 事强制令制度也并未借助任何条款课予当事人于海
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事强制令作出后推进诉讼的义务，这说明不必然会 产生进一步诉讼的问题，假若裁判无从作出，保障又 从何谈起？而且，从法律后果上来看，拒不执行海事 强制令和拒不执行裁定或判决是一样的，似乎也没 有课予当事人此项义务的必要。

[17]此外，司法实践 通过海事强制令采取迫使被请求人签发提单、限时 放货乃至排除海域使用权等举措直接支持了请求人 的实体要求，改变了当事人之间的法律关系现状，[18]海事强制令无疑是以程序性的强制措施部分 地或暂时地解决某些实体性的争议，[11]85这些均无 法通过单纯的“保全程序”实现，保全本身也不能最 终解决纠纷。

然而，海事强制令对“行为保全”阴影 的去除并不彻底，仍留有残余，主要体现在制度功能 的实现路径上。

我们知道，若要实现“保全”与“预 防损害”的双重功能，责令有关当事人作为与不作 为两种形式必须同时具备。

因为“保全”功能一般 通过责令当事人不得转移、处分财产等不作为，以及 处理不宜长期保存的货物、积极实现对第三人的已 到期债权等作为来实现，总之具体措施应当符合保 全性、临时性特征;而“预防损害”功能则主要以责 令当事人通过强制卸货、强制还船等瞬时性和不可 逆转性的作为方式来实现，责令当事人不作为所能 发挥的作用是很有限的。

事实上，司法实践中，责令 当事人不作为的海事强制令案件也是极少的。

[12]m 然而，以“预防损害”为使命的海事强制令并未对责 令当事人不作为的功能实现方式予以弱化，反倒将 其与保全中不作为的作用等同理解，这无疑是导致 海事强制令制度中行为保全阴魂不散的重要原因之 一，也由此导致其制度定性更加扑朔迷离。

综上所述，海事强制令制度一方面努力挣脱行 为保全的拋锁，试图构建解决实践难题的新型制度；另一方面又多少笼罩在行为保全的阴影之下，无法 确切、恰当地明确其制度定位。

这也正是导致海事 强制令制度诸多结构矛盾的重要原因，而于《海诉 法》第三章海事请求保全中纳人行为保全的内容，同时完全去除海事强制令制度“行为保全”的阴影，明确其“紧急审理程序”的法律定位当为矛盾消弭 之有效路径。

2.超越先予执行的海事强制令
先予执行，是指人民法院在案件受理以后，终审 判决作出以前，因为当事人一方生活或生产或者权利维护的迫切需要，根据一方当事人申请，裁定对方 当事人向其支付一定数额的金钱或者其他财产，实 施或者停止某种行为，并立即付诸执行的一种制度。

[19]《民诉法》将先予执行的适用对象限缩在追索 赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用;追索劳 动报酬以及其他因紧急情况需要先予执行的案件范 围内®，而且其适用条件也相当严苛，仅能在当事人 之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申 请人的生活或者生产经营，且被申请人有履行能力 的情形下适用®。

由此可见，如果法院严格适用该 要件，先予执行的适用空间无疑是极为有限的。

对 此，有的学者主张随着商品经济的繁荣，以及民商事 纠纷的增多，应呼吁重新审视先予执行的立法定位，扩张其适用范围，放宽其适用条件，例如不限于当事 人生产生活困境的解决，而是针对当事人所有急需 维护的权利。

[2°]换言之，使先予执行不仅承担起了 保障民生、维护社会稳定的职责，亦肩负起快速髙效 地解决商事纠纷的重任。

海事强制令的制度建构事实上是按照性质上独 立于先予执行，内容上超越先予执行的思路进行设 计的。

所谓独立，是指虽然二者均表现为法院强制 责任人履行一定的行为，但先予执行是一种诉讼中 进行的提前执行措施，海事强制令是独立于诉讼的 满足请求人实体权利的紧急审理程序。

所谓超越，主要体现在适用范围以及条件上。

就适用范围而 言，凡属于海事法院受案范围的案件，只要符合法律 规定的条件，即可适用海事强制令制度，并未就特定 案件类型予以限定或者排除，甚至随着有关规定的 出台呈现扩大的趋势。

例如，2016年《最高人民法 院关于海事法院受理案件范围的规定》将受案范围 从原有的63项海事案件类型，扩展至108项，增加 的案件主要有四类。

[21]以海洋开发利用和海洋生态 环境保护类民商事纠纷为例，该类案件中，污染海洋 环境、破坏海洋生态所产生的侵害制止与及时救济 等问题，往往棘手而紧迫，海事强制令无疑可以发挥 重要的作用。

就适用条件而言，请求人生活或生产 的困境亟待解决只是海事强制令“紧急”要件的一 种表现形式，但绝非仅局限于此，影响请求人顺利结 汇、妨碍船舶所有人正常营运以及导致无单放货危 险等情形，只要不及时处理将造成损害的发生或扩 大，都应属于“紧急”的范畴。

综上可以看出，海事
①参见新《民诉法》第106条。

②参见新《民诉法》第107条。

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强制令制度无疑是全面超越先予执行的一种紧急审 理程序，将二者加以等同，无疑是对海事强制令的狭 隘理解，亦会束缚其适用空间。

3•作为紧急审理程序的海事强制令
海事强制令符合紧急审理程序的特点。

紧急审 理程序，又称速裁程序，是指法院在符合法律规定的 紧急情形下，依据一方当事人的申请，经对案件进行 快速审查后，根据具体情况的需要做出裁定，并采取 必要措施的特别程序。

该程序属于比较法上的概 念，中国没有专门的紧急审理程序制度，对它的理解 限于简易程序或小额速裁程序，然而这样的理解过 于狭隘。

[22]有学者指出，紧急审理（速裁）是诸多具 有相同或类似特征的裁判机制的总称，是一种理念，若将其仅仅理解为一种程序，会明显限制其体系的 构建。

[23]此种观点无疑体现了紧急审理机制设置上 的广泛性，即该程序除了囊括简易程序、小额速裁程 序之外，还应包括同样适用于紧急情况的保全程序、先予执行程序以及督促程序等。

笔者赞同此种观 点。

毫无疑问，海事强制令可视为紧急审理程序的 分支。

事实上，虽然海事强制令紧急审理程序的制度 定位主要基于本质特征的一致性，但也不乏现实需 要的考量:首先，此种定位能够有效地解决其与速裁 程序的对应与协调问题;其次，有助于打破“庭审中 心主义”的局限，扩大海事强制令的纠纷解决功能，于《海诉法》中构建更为合理的程序分流机制；再 次，对于厘清其与行为保全、先予执行等有关程序间 的关系有所助益;最后，构建紧急审理（速裁）机制 的理念不仅体现在民事诉讼程序上，行政诉讼与刑 事诉讼亦然®，因此，在海事法院受案范围从民商事 案件扩大到涉海行政案件，乃至未来有希望将海上 刑事案件也纳人其中加以调整的背景之下，海事案 件紧急审理制度无疑是中国速裁机制构建的先行 尝试。

三、海事强制令的适用条件及其在司法 实践中的续造
(_)《海诉法》中规定的适用条件
由于海事强制令的适用程序是紧急审理程序，而且海事强制令是在特殊情况下，根据一方当事人 的申请，责令对方当事人为或不为的强制措施，一旦施行，难以回转，这就要求海事强制令的作出务必谨 慎。

对此，《海诉法》明确规定了作出海事强制令应 当具备的条件:请求人有具体的海事请求;需要纠正 被请求人违反法律规定或者合同约定的行为;情况 紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损 害扩大®。

可以看出，为避免制度滥用，产生负面影 响，海事强制令的构成条件是严格的，海事诉讼实践 中也应当严格把握。

[4]219例如，当事人具体的海事请 求应有初步的证据基础;被请求人违反的法律规定 应属强制性规定，违反的合同应属有效的，或者至少 是可撤销、可变更的合同；[24]情况是否紧急尽管属 于事实考证以及个案判断的问题，但也应有可供参 照的具体标准，如时间上的紧急或者后果上的紧急 等。

[25]总而言之，前述条件应予具体限定并严格解 释。

[5]585_587然而海事司法实践仍基于特殊的考量，在 部分案件审理中呈现出续造海事强制令法定适用要 件的现象。

(二）司法实践中适用条件的续造
1.法的续造
法的续造，顾名思义，是对法律进行立法之外的 创造，是法官在处理个案时，由于成文法的局限性而 无法适用现行法律时的创造性司法。

[26]由于其存在 于个案裁判的司法过程中，也称之为司法续造®。

毋庸置疑，无论成文法体系还是判例法体系，法律不 可能逻辑严密毫无破绽，由此注定其无可避免的局 限性，主要表现为法律漏洞及法律缺位。

然而立法 与生俱来的滞后性使其无法成为及时补救的有效手 段，面对司法实践中无法适用现行法律的窘境，法官 法的续造成为必然。

尽管法的续造在填补漏洞以及 发展新的法律思想上备受赞誉，但持反对观点的学 者认为其是立法权的“僭越”。

此种观点有一定的 合理性，但由此全盘否认法的续造并不妥当，因为法 官的司法续造并非肆意妄为，应恪守严格的界限，而 且就成文法国家而言，其所创造之“法”仅针对个 案，不具有普遍适用的效力，对未来的修法或立法亦 无法产生决定性的影响。

司法实践中法律的解释与法官法的续造是同一 思考过程的不同阶段，阶段不同，其界限也有所差 异。

法律解释的界限在于语言上可能的字义，超过 此界限即进人法的续造阶段。

依据前提条件不同，
①例如2009年《人民法院第三个五年改革纲要(2009—2013)》对民事速裁问题作出了指导性规范，又如全国人大常委会于2014年通过
了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》等。

②参见《海诉法》第56条。

③笔者所称法的续造即指司法续造。