民法第三部分债法总论与担保法讲义

第三部分债法总论与担保法
第一章债法总论
第一节债法概述
一、债的分类
（一）根据债发生的原因
意定之债合同之债
单方行为之债（遗赠、悬赏广告、设立幸运奖等）
法定之债缔约过失、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债
【链接】悬赏广告的性质
《物权法》第112条第2款：权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。

【例题·多选题】婷婷满一周岁，其父母将某影楼摄影师请到家中为其拍摄纪念照，并要求影楼不得保留底片用作他途。

相片洗出后，影楼违反约定将婷婷相片制成挂历出售，获利颇丰。

本案中存在哪些债的关系？（）（2008-3-56）
A.承揽合同之债
B.委托合同之债
C.侵权行为之债
D.不当得利之债
[答疑编号5884301101]
【答案】ACD
【解析】选项A正确。

《合同法》第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

本题中，婷婷的父母将某影楼摄影师请到家中为其拍摄纪念照，实际上是由摄影师按照婷婷父母的要求完成摄影工作，交付摄影作品，由婷婷父母支付一定报酬的合同，属于承揽。

选项C正确，婷婷父母要求影楼不得保留底片用作他途，而影楼却违反约定将婷婷相片制成挂历出售，获利颇丰，这实际上已经是以营利为目的使用他人肖像，构成了对婷婷的肖像权的侵犯。

选项D正确。

所谓不当得利是指无法律上的原因而受利益，致使他人受损失的事实。

本题中影楼通过侵犯婷婷肖像权而获得利益，是没有法律上的依据的，因此构成不当得利之债。

分类标准注意
特定之债与种类之
债
按标的物为特定物还是种类物是对财物之债的划分，标的不能为劳务
简单之债与选择之债按债的标的有无选择性
标的的数量可选不是选择之债
债权人或债务人可以选择
单一之债与多数人之债按债的主体双方是否为多个
一方人数为多个，并不一定都是多数人
之债
按份之债与连带之债按多数债权人或债务人之间的关系
会上演唱自创歌曲2－3首，每首酬金2万元。

由此成立的债的关系属何种类型？（）（2005-3-8）
A.特定之债
B.单一之债
C.选择之债
D.法定之债
[答疑编号5884301102]
【答案】B
【解析】该演唱组是作为一个主体去履行合同的,演唱组成员之间并无按份和连带关系,属于单一之债。

自创歌曲二至三首演唱,合同中不存在选择权这种形成权,故不构成选择之债。

该合同的标的为劳务,不属于特定物或种类物,故非特定之债。

【例题·多选题】甲、乙与丙签订了一份购销合同，约定丙供给甲、乙原油3000吨，每吨价格为2500元，原油运到甲、乙所在地车站后，甲和乙按4：6比例分配并按该比例付款。

关于该合同之债的种类，下列哪些选项是正确的？（）（2008延考-3-54）
A.多数人之债
B.按份之债
C.简单之债
D.特定之债
[答疑编号5884301103]
【答案】ABC
【解析】选项A正确。

根据债的主体双方是单一的还是多数的，债可分为单一之债和多数人之债。

单一之债是指债的主体双方即债权人和债务人均为一人的债；多数人之债是指债权人和债务人至少有一方是2人或者2人以上的债。

本题中合同当事人的一方是甲、乙2人，所以属于多数人之债。

选项B正确。

对于多数人之债，根据多数一方当事人直接权利义务关系的不同状态，可分为按份之债和连带之债。

按份之债是指债的多数一方当事人各自按照确定的份额享有权利或者承担义务的债。

连带之债是指债的多数一方当事人之间有连带关系的债。

本题中，合同约定“甲和乙按4：6比例分配并按该比例付款”，因此属于按份之债。

选项C正确。

根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。

简单之债是指债的履行标的只有一种，债务人只能按照该种标的履行，债权人也只能请求债务人按该种标的履行的债。

选择之债是指债的履行标的有数种，债务人可从中选择其一履行或者债权人可选择其一请求债务人履行的债。

本题中的合同履行没有可选择性，因此属于简单之债。

选项D错误。

根据债的标的物的不同属性，债可以分为特定之债和种类之债。

以特定物为标的的债为特定之债，以种类物为标的的债为种类之债。

本题合同中的标的物“3000吨原油”不是特定物，而是种类物，因此属于种类之债。

第二节无因管理
——事实行为：不要求行为能力
构成要件1.客观：管理了他人事务
（1）误认为自己事务为他人事务——不构成无因管理
（2）误认为甲的事务为乙的事务——构成无因管理
2.主观：为他人利益
（1）误信他人事务为自己事务——不构成无因管理
（2）纯粹为自己利益——管理他人无利益的事务——不构成无因管理
（3）既为他人利益，又为自己利益——构成无因管理
3.无法律上的义务
——不强调实际受益的后果
不适用无因管理的事项1.违法事务 2.宗教、道德事务3.人身专属事务
【例题·多选题】下列行为中，哪些构成无因管理？（）（2008-3-55）
A.甲错把他人的牛当成自家的而饲养
B.乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火
C.丙（15岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治
D.丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上
[答疑编号5884301104]
【答案】BCD
【解析】《民法通则》第93条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

构成无因管理的要件有如下三个：第一，管理他人事务；第二，为他人利益的意思；第三，无法定的或者约定的义务。

选项A中，因为甲没有为他人管理或者服务的意思，因此不构成无因管理，选项B、C、D均符合无因管理的构成要件，当选，正确答案是BCD。

二、无因管理的法律后果
1.管理人的适当管理义务——利于本人的方法
2.管理人的谨慎管理义务——故意、重大过失导致损害，承担赔偿责任
3.被管理人应当承担费用、债务清偿以及损害赔偿责任
4.管理人无报酬请求权
【例题·案例分析题】案情：张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。

该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。

张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。

张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口用去20元。

当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了100元,用以支付食宿费。

次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。

（2003-4-3）
问题：
（1）张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系？
（2）张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付？为什么？
（3）张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付？为什么？
（4）张某向服务员借的100元，应当由谁偿付？为什么？
（5）张某能否请求女子给付一定的报酬？为什么？
（6）张某应否赔偿女子衣服损失？为什么？
[答疑编号5884301105]
【答案】
（1）无因管理。

（2）应当，因无因管理受到的损失。

（3）可以，因无因管理支出的费用。

（4）张某自己，基于合同相对性原则。

（5）不能，无因管理不能要报酬。

（6）不应当，尽到了谨慎管理的义务。

第三节不当得利一、不当得利的构成
构成要件1.一方受益 2.他方受损
3.受益与受损之间有因果关系
4.无法律上的依据
排除情形给付
型
1.给付系履行道德上的义务
2.债务人为清偿未到期债务而给付
3.明知无给付义务而代偿债务
4.因不法原因而给付（如支付赌债、行贿、支付毒资、支付嫖资、支付给二奶
包费）。

但不法原因仅在受领一方存在的除外（如对绑架者支付赎金；索贿）。

其他
类型
5.强迫得利（于他人无利益。

如油漆他人即将拆除的围墙；维修他人预定拆除
的房屋等）
6.反射利益
7.非财产性受益（如整容，整完之后比预期的漂亮）
【例题·单选题】在下列何种情形中，乙构成不当得利？（）（2005-3-10）
A.甲欠乙500元，丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还
B.甲大学新建校区，当地居民乙的房屋大幅升值
C.甲以拾得的100元还了欠乙的债务
D.甲雇人耕田，雇工误耕了乙的数亩待耕之田
[答疑编号5884301106]
【答案】D
【解析】不当得利之债的构成要件：（1）一方获得财产上的利益（2）他方受到损失（3）获得利益和受到损失之间有因果关系（4）没有法律上的根据。

本题中，很容易发现选项A、选项C中的乙获得利益均有法律上或者合同上的根据，因此不能作为不当得利处理。

其次，选项B中的甲并没有因为乙的得利受有损失，因此亦不符合不当得利的构成要件。

选项D符合不当得利的构成要件，乙构成了不当得利。

二、不当得利的法律后果
返还1.原物及孳息都应当返还
注意：只要是金钱，无论是否出现利息，都要选利息。

2.收益：利用不当得利所取得的其他利益（经营所得、投资所得等）扣除劳务管理费用后，予以收缴。

原物不存在时的返还1.善意：以返还时利益为限——不承担赔偿责任；
2.恶意：以得利时的利益为限——损害赔偿。

【例题·单选题】某甲向银行取款时，银行工作人员因点钞失误多付给1万元。

甲以这1万元作本钱经商，获利5千元，其中2千元为其劳务管理费用成本。

一个月后银行发现了多付款的事实，要求甲退回，甲不同意。

下列有关该案的哪一表述是正确的？（）（2002-3-4）
A.甲无需返还，因系银行自身失误所致
B.甲应返还银行多付的1万元
C.甲应返还银行多付的1万元，同时还应返还1个月的利息
D.甲应返还银行多付的1万元，同时还应返还1个月的利息及3000元利润
[答疑编号5884301107]
【答案】C
【解析】选项C正确。

根据《民法通则》第92条的规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

《民通意见》第131条的规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。

利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。

第二章担保法
第一节担保法概述
★ 相关法条：《物权法》第170-178条；
《担保法》第5条；
《担保法解释》第7、8条。

担保合同1.主体：
担保人与
债权人
2.形式：书面合同
担保的范围1.有约定按约
定
2.无约定，担保范围包括：主债权及其利息、违约金、损
害赔偿金、实现债权的费用
债务转移对担保的效力第三人提供担保，未经担保人书面同意，债务全部或部分转移的，担保人不再承担相应的担保责任。

流质条款无效流质抵押条款与流质质押条款均无效——约定债务人不履行到期债务时，抵押（质押）财产归债权人所有。

【例题·多选题】甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。

戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。

若乙的朋友己与乙达成协议，由其代替乙向甲还款，下列说法何者正确？（）（2005-3-88）
A.该协议在通知甲后发生效力
B.如甲同意该协议，则丙、丁不再承担保证责任
C.甲同意该协议，戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任
D.若甲、戊都书面同意该协议，甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响
[答疑编号5884302101]
【答案】BD
【解析】选项A错误。

《合同法》第84条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

因此，债务承担须经债权人同意,而非通知生效。

选项B正确。

《担保法解释》第29条规定，保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。

但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

债务承担未经保证人同意,保证人免责。

选项C错误，选项D正确。

《担保法解释》第72条第2款规定，主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。

但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

第二节保证
★ 相关法条：《担保法》第13-42条；
《担保法解释》第13-46条。

★ 考点总结：
一、保证的成立
（一）保证人的限制
不得为保证人的例外情形
国家机关例外：国务院批准，为使用外国政府、组织贷款而转贷的。

具有公益性的事业单位、社会
团体
例外：从事经营活动的事业单位、社会团体法人
法人分支机构、职能部门例外：法人书面授权（包括授权不明）的，在授权范围内提供担保有效
（二）保证合同——书面合同
1.书面保证合同。

2.主合同定有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章的。

3.主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的（所谓以保证人身份签名，就是：“保证人：某某某”）。

4.第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。

【例题·多选题】甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？（）（2008-3-53）
A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”
B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”
C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”
D.己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”
[答疑编号5884302102]
【答案】ABC
【解析】《担保法》第6条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

《担保法解释》第22条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

根据上述规定可知，选项ABC中丙、丁、戊的行为都符合法律规定的保证方式，因此，构成保证，应选；选项D属于抵押而非保证，因此选项D错误，不选。

二、保证方式
一般保证（先诉抗辩权）连带保证
认定（1）考试时，题目一般以“当事人约定，债务人‘不能履行’
债务时，由保证人承担保证责任”的方式表明该保证为一般保
证。

（2）一般保证必须明确约定。

（1）明确约定为连带
责任保证；
（2）没有约定保证方
式或者约定不明；
（3）一般保证人丧失
先诉抗辩权。

先诉抗辩权在下列四种情况下，一般保证人丧失先诉抗辩权，其保证方式
转换为“连带责任保证”：
（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大
困难的；
连带保证人无先诉抗
辩权
（2）债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行；（3）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（4）保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃前款规定的权利的。

（放弃先诉抗辩权不影响对债务人的追偿权）
其他抗辩权保证人享有债务人的抗辩权，如诉讼时效已过、双务合同中的抗辩权，若保证人放弃，则丧失对债务人的追偿权。

【例题·多选题】出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？（）（2003-3-36）
A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产
B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅
C.债务人被宣告破产，中止执行程序的
D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权
[答疑编号5884302103]
【答案】AC
【解析】《担保法》第17条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

《担保法解释》第25条规定，担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

由此可见，选项AC是正确的答案；而选项B中，虽然债务人移居境外，但有财产可供执行；选项D中其放弃行为并不是向权利人作出的，因此不是有效的放弃。

【例题·多选题】甲公司从乙公司采购10袋菊花茶，约定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司应付货款10万元。

”丙公司提供担保函：“若甲公司不依约付款，则由丙公司代为支付。

”乙公司交付的菊花茶中有2袋经过硫磺熏蒸，无法饮用，价值2万元。

乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款10万元。

下列哪些表述是正确的？（）（2011-3-54）
A.如丙公司知情并向乙公司付款10万元，则丙公司只能向甲公司追偿8万元
B.如丙公司不知情并向乙公司付款10万元，则乙公司会构成不当得利
C.如甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿
D.如丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿
[答疑编号5884302104]
【答案】ABC
【解析】选项A正确。

《担保法解释》第43条规定，保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

本题中，乙交付的标的物存在瑕疵，甲公司对乙公司交付的价值2万元的“硫磺熏蒸菊花茶”享有抗辩权，即对该部分价款可以不予支付。

丙公司在知情的情况下向乙公司付款10万元，其实际清偿额大于主债权的范围，丙公司只能在主债权范围内（8万元）对甲公司行使追偿权。

选项B正确。

本题中，乙交付的标的物存在瑕疵，甲公司对乙公司交付的价值2万元的“硫磺熏蒸菊花茶”享有抗辩权，即对该部分价款可以不予支付。

丙公司在不知情的情况下向乙公司支付了该2万元价款的，乙公司构成不当得利。

选项C正确。

《担保法解释》第35条规定，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

本题中，若甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司享有甲公司的诉讼时效抗辩权，其未主张诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向甲公司行使追偿权的，人民法院不予支持。

选项D错误。

若丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款8万元的，则丙公司有权向甲公司追偿。

三、保证期间——除斥期间、不变期间（不行使保证权，消灭）【《担保法解释》第31条】
（一）保证期间
1.保证期间的意义：
行使保证权的期间——确定保证人是否要承担保证责任
超过保证期间，债权人没有行使保证权的，保证人责任免除
2.保证权的行使：（《担保法》第25、26条）
（1）一般保证：债权人必须在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁
（2）连带责任保证：债权人必须在诉讼中或者诉讼外请求保证人承担保证责任
（二）保证期间的长度【《担保法解释》第32、44条】
有约定按约定
无约定主债务履行期限届满之
日起6个月
保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期
限，视为没有约定
约定不明主债务履行期届满之日
起2年
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还
清时为止等类似内容的
债务人破产破产程序终结之日起6个
月
债权人通过破产程序未获清偿部分，保证人仍应当承担
保证责任
（三）保证的诉讼时效
1.确定保证人一定会承担责任的前提下，才存在对保证人的诉讼时效问题
2.对保证人诉讼时效的起算
（1）一般保证的诉讼时效，从对主债务人的裁判生效之日起算；
（2）连带保证的诉讼时效，从对保证人主张债权之日起算。

四、主债权债务转让或变更与保证责任的承担
保证人责任例外
债权转让继续承担明确约定不可转让
债务转让不承担保证人书面同意——继续承担
债务加重按原数额承担保证人书面同意——按加重后的数额
债务减轻按减轻的后的承担
【例题·单选题】甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年,由丙企业作为借款保证人。

合同签订3个月后,甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。

后甲企业到期不能偿还债务。

该案中的保证责任应如何承担？（）（2002-3-9）
A.丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意
B.丙企业对10万元应承担保证责任，增加的5万元不承担保证责任
C.丙企业应承担15万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予答复，视为默认
D.丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效
[答疑编号5884302105]
【答案】B
【解析】《担保法解释》第30条第1款规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任：如果加重债务人的债务的。

保证人对加重的部分不承担保证责任。

因此，选项B为正确答案。

第三节定金
一、定金合同
1.书面、实践合同。

以实际交付为准。

【《担保法解释》第119条】
2.必须明确约定为“定金”。

【《担保法解释》第118条】
3.数额限制：20%，超过部分无效，作为预付款。

【《担保法解释》第91、121条】
二、定金罚则
1.根本违约——适用【《担保法解释》第120条】
2.部分履行——部分适用【《担保法解释》第120条】
3.与违约金条款不能并用【《合同法》第116条】
例：甲乙订立买卖大米100吨之合同，1万元1吨，为确保履行合同，乙交付定金20万：（1）若甲不久之后向乙宣告无法交货，则乙可以要求甲双倍返还定金共多少钱？
（2）若甲仅交付了50吨大米，剩余宣告不再履行，则乙可以要求甲双倍返还定金共多少钱？
答案：（1）40万；（2）20万。

第四节多个担保并存
一、物保与物保、人保并存
物保与保证并存1.与债权人有约定
按约定
2.与债权人无约定：
（1）债务人提供物保
——先主张物保；放弃债务人提供的物保，保证人在
该范围免责。

（2）第三人提供物保
——债权人任意选择。

共同抵押（质押1.与债权人有约定 2.与债权人无约定：。