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抽象行政的司法监督诠释
本文作者张翼工作单位湘潭大学法学院1989年颁布的5行政诉讼法6将行政诉讼的范围确定为具体行政行为,立法者对现行的受案范围有过广泛的争论,褒贬不一。

在行政诉讼制度尚未被人们普遍了解、理论研究、具体操作等准备还不十分充分的情况下,对行政诉讼的范围加以限制是有必要的,但是随着法制的进步,要求我国的行政诉讼范围不能够仅限于单一的具体行政行为0而应拓宽这一范围,尤其是自5行政复议法6颁布后,对抽象行政行为的司法监督问题不断成为人们讨论的热点。

一对抽象行政行为进行司法监督的理论依据所谓的抽象行政行为,是指国家行政机关为了实施行政管理,按照职权范围依法制定具有普遍约束力的规范性文件的法律行为。

具体来说就是指行政机关针对不特定多数人制定的,具有普遍性约束里的行为规则[1]。

从理论上而言,能否将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围,涉及到权力分立体制的问题,也涉及到三权分立的现实运行的状态,也就是司法权能够在多大的范围内对行政权进行监督和制约,如果将抽象行政行为纳入到诉讼的范围,是否会导致司法权的泛滥或者膨胀。

美国学者伯纳德#施瓦茨所言立法部门、行政部门、司法部门拥有的权力是人民赋予他们的,既然这三个部门是人民所授的立法权、行政权和司法权的接受者,那么他们就必须是这种权力的唯一所有者。

0[2]可是在实际上,这种绝对的分权在实践中却行不通。

随着资本主义政治经济发展的需要,三权之间的融合与交叉也日益显现出来。

在专门的政府管理领域中,有些立法活动要求对存在与该领域的组织问题与技术问题完全熟悉,以致由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。

在某种程度上讲,现在我们说的抽象行政行为肇始于此。

在美国,立法机关的委任从联邦政府成立时就已经开始出现,19世纪70年代后,政府的行政职能全面扩张,由此政府需要制定和发布具有法律效力的规范性文件的权力,授权立法在世界范围内被广泛采用。

我国是一个人口众多、地域辽阔的大国,由全体人民直接来行使国家权力在事实上是不可能的,较好的途径就是实行代议制度,以间接民主的方式实现全体人民当家作主的权力所有者地位。

我国的各级人民代表大会、国有企业的职工代表大会等就是实行间接民主的代议制的具体形式。

基于此笔者认为,权力分立并非教条,它们之间没有绝对严格的分际,任何一种制度的产生和发展都是社会需要的产物。

[3]因此,即使传统权力分立的精神也不在于权力的分立而在于彼此的制衡,其根本任务是对个人自由和权利的确保。

在现代社会,司法机关不仅自身可以解释法律,而且还可以对某些法规是否违宪进行判断如美国的宪法法院,同时行政机关也可以行使裁决权如行政复议。

这种权力彼此之间的渗透必然会伴随彼此之间的制衡。

二目前我国对抽象行政行为监督的方式及其存在的问题我国宪法和法律确立的关于抽象行政行为的审查监督制度,从某种角度分析是相当规范的。

我国现行的体制中,对抽象行政行为的监督方式主要有以下四种一人大、上级行政机关的监督5宪法6第67条规定全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令0;5地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法6第44条规定县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令0;第59条规定县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和人民政府的不适当的决定和命令0。

5立法法6第88条规定国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章0;省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章0;授权机关有权撤销被授权机关的超越授权范围或者违背授权目的的法规,必要时可以撤销授权0。

二备案审查5立法法6第89条规定行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案0;部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案0;根据授权制定的法规应当
报授权决定规定的机关备案0。

另外,一些省、自治区、直辖市的人民政府也要求所属工作部门和下级人民政府将其制定的规范性文件备案。

在备案过程中,有权机关可以对规范性文件进行审查,从而发现问题加以纠正。

三复议审查根据5行政复议法6的规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。

可以提出审查申请的规定包括国务院各部门的规定,县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定,乡镇人民政府的规定,但是国务院各部委的规章和地方人民政府的规章不包括在内。

以上监督途径和方式,表面上看似完备。

但从实践上来看,以上监督方式都有不尽人意之处首先,我国宪法赋予了权力机关撤消行政机关违法和不适当的法规、规章的权力,但是由于各级人大的主要职责是立法和宏观监控,公民、法人或者其他组织应通过何种程序提出以及向哪个机关提出,都无行为准则,而且对于处理的时限都没有明确的规定,显然不具有可操作性。

其次,5立法法6规定必须进行备案的仅限于行政法规、部门规章、地方政府规章,对于规章以下的大量规范性文件却没有做任何要求,而现实中出现违法行为最多的就是规章以下的大量规范性文件。

这些文件在实际的行政管理中所占的比例相当大,存在的问题也最为突出,可以说这是我国目前最需要监督审查的部分。

第三,由于一切有权力的人都容易滥用权利,这是万古不易的一条经验0[4]虽最好的人们贤良也未免有热忱,这就往往在执政的时候引起偏向0,[5]所以复议审查虽然规定了行政法规、规章以外的规范性文件的审查,可是复议行为发生在行政系统内部,而且如果复议机关本身制定的相关规范性文件本身就存在违法或者侵权问题时,行政机关本身存在着一种潜在的无法克服的自我保护意识,其复议行为的公正性将很难保障。

三将抽象行政行为纳入司法监督的现实必要性和可行性将抽象行政行为纳。