物业管理合同性质辨析

物业办理合同性质辨析
[摘要]物业办理合同〔物业效劳合同〕，作为一种新型合同，理论与实务界由于对其性质的不同认识，导致在对合同主体、客体、合同解除权等问题上众说纷纭以及对该类纠纷法律适用的各行其是。

笔者从民法和合同法等底子理论出发，首先认为物业效劳合同是属于私法上合同的一种，并同时认为，作为一种新型合同，由于其对传统合同理论的合同相对性原那么、意思自治原那么及合同效力规那么等提出了挑战，具有较强的个性，应当通过单行立法使其从非典型合同变成典型合同，以适用社会经济生活的客不雅需要。

[关键词] 物业效劳合同典型合同有名化
引言
物业办理，又称物业效劳或物业办理效劳，概括而言，系指“为维持区分所有建筑物之物理机能，并充实阐扬其社会的、经济的机能，而对之所为的一切经营活动。

〞[①]它有广义与狭义之分。

广义的物业办理，是指业主对物业依法进行的自治办理和物业业主选聘、委托其他主体办理的结合，包罗自主办理和委托办理两种形态。

此中委托办理又分为委托一般主体〔自然人或组织〕办理和委托专业物业办理公司办理两种。

狭义的物业效劳，仅指委托办理的后一种情形，即物业小区的业主通过与专业物业办理企业签订物业效劳合同对其物业所进行的维护和办理。

现代意义的物业办理一词仅指狭义物业办理，[②]本文如无出格说明，也在此意义上使用该概念。

在物业办理中，业主与物业公司之间存在的法律关系以物业办理合同〔实践中也称物业效劳合同或物业合同等〕为暗示形态。

在我国，随着物业办理业的兴起，各种因物业办理合同而引起的纠纷随之呈现并不竭增多，统计资料说明[③]，人民法院受理的物业合同纠纷案件近3年来增长了8﹒78倍，并仍以年20%的速度增长，此中在2005年广东省发生的重大群体性事件中，因物业办理纠纷引起的占12%，物业合同纠纷引发的民事纠纷已经成为目前社会热点问题之一。

然而，人们发现，物业效劳合同不仅在合同主体、客体、效力等方面与传统私法上的合同存在诸多差别，甚至有违传统合同理论的合同相对性原那么和合同自由原那么等底子原那么，与传统合同法理论明显相悖。

学者指出，契约类型的判断，是解决契约法律问题的首要步调。

[④]由于对物业效劳合同的性质存在不同认识，导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律的各行其是，这既违背了法治的统一性要求，也对我国现代物业办理行业的开展和和谐社会的建设带来不利影响。

物业效劳合同是公法上的合同还是私法上的合同吗？如果是私法合同，它属于哪一类民事合同？在物业办理效劳中，物业公司与业主之间存在哪些法律关系？物业公司行使的物业办理权的权利来源是什么？对这些问题的答复，都涉及到对物业办理合同性质的准确定位。

本文试就物业办理合同的性质问题加以探讨，以期对物业办理合同的法律适用有所裨益。

一
首先考察第一层次的问题，物业效劳合同是行政契约还是私法上契约？
契约本为民法所特有的内容，行政契约作为一项行政制度能否从民法中独立出来，各国学者尚有不同的见解。

一般认为，行政契约是指行政机关之间、行政机关与公民或法人之间，为实现国家行政办理的目标而依法签订的协议。

行政契约的法律特征在于，合同的一
方必需是行政机关，行政合同的成立是基于双方业已存在的办理与被办理的不服等关系，签订行政合同的目的在于实现行政办理和公共利益的目标，而且在行政契约的履行、变动或解除中，行政机关享有优先权，关于行政契约的纠纷也要通过行政诉讼的方式解决。

有学者指出，物业效劳合同不是私法上的合同，或者至少不是纯私法上的合同，其理由：〔1〕从物业办理合同的名称就可以看到，双方存在着办理与被办理的关系，双方法律地位不服等；〔2〕物业办理关系既涉及公权关系，也涉及私权关系，表达公私权关系的混合特征。

物业效劳的内容非纯民事活动，涉及对人的办理和公共秩序〔城市办理〕的维护，属社会公共办理〔治安、民政〕等行政事务和公共利益；〔3〕在物业办理中，国家意志占主导地位，合同主要条款内容排除当事人意思自治，如效劳价格确实定、合同内容的存案审查、前期物业办理合同对业主自动适用的效力等；〔4〕物业合同对合同主体的限制也排除当事人的意思自治，如关于小区业主大会和业主委员会的成立，一个物业小区只允许一家物业公司从业；〔5〕合同效力的强制性和广泛性，如不受签约主体限制、排除合同相对性规那么，其效力自动适用购置小区物业的业主及其共同居住人甚至出入小区的人，并排除个体业主的合同解除权等。

众所周知，当事人主体地位平等、意思自治、合同自由为私权合同的底子特征，而物业效劳合同所具有的上述特征，使其超越了私法的调整范畴。

[⑤]笔者认为，上述不雅点值得商榷：
第一、物业效劳合同在我国持久被称为物业办理合同，但“物业办理合同〞这一名称本身就说明双方存在办理与被办理关系呢？答案显然是否认的。

“办理〞一词虽广泛见诸于公法，但并非公法上的专利，“办理〞同时也为私法制度所确认，如无因办理、掉踪人的财富办理、破产财富办理等等，所以，仅仅从合同名称上望文生义站不住脚。

第二、对人的办理非民法调整的范畴？这一命题也很难成立。

要答复这一问题，首先必需对物业办理的内容进行界定。

物业办理行为涉及对物的办理和对人的办理这两大方面。

所谓对物的办理，系指“对建筑物、基地及从属设施之保留、改进、操纵乃至处分等所为之物理的办理〞，主要暗示为对建筑物及其从属设施、设备和相关场地进行的维护、调养、补葺等行为，防止发生坏损，以保持物业的正常使用功能和小区环境的整洁美不雅，譬如电梯安然查抄、自来水水箱清洗、日常生活垃圾清运等等。

所谓对人的办理，系指“对区分所有权人群居生活关系所为之社区办理〞.[⑥] “其对象不以居住于区分所有建筑物上之区分所有权人的行为为限，凡出入区分所有建筑物之人的行为，均应纳入。

〞[⑦]办理的内容为监督业主〔含非业主使用人，下同〕对物业的专有局部或共用局部的使用方式，避免危害整体利益或波折他人使用的不妥行为。

具体而言，主要是对建筑物不妥毁损行为的办理、对建筑物不妥使用行为之办理及对生活波折行为的办理，譬如查验居住小区出入人员的证件、维持小区治安秩序、避免业主的滥搭滥建行为等等。

对人的办理又可细分为对业主的办理和对其它人的办理两种情形。

在上述两类物业办理行为傍边，对物的办理底子上是一种维护和庇护行为，并不带有所谓“办理〞的色彩，表达为一种人对物的关系，只有后者才存在办理行为所作用的对象——人，但这种对人的办理，是否属于行政办理意义上的“办理〞呢？
笔者认为，物业办理行为中所涉及的对人的办理，其性质不属于行政办理意义上的“办理〞，其本质是业主行使物业所有权的延伸，仍应受私法的调整。

上文已论及，物业办理分为自治办理和委托办理两大类，为了能说清楚这个问题，让我们先从自治办理这种办理类型谈起。

在自治办理中，物业办理也涉及到对人的办理等内容，但相信没有人会说业主这种自治“办理〞属于行政办理的范畴。

自治办理中对人的办理同样也分为对业主的办理和对其他人的办理两种情形。

此中，对业主的办理暗示形式为业主之间的自律“办理〞，这种办理与其说是“办理〞，倒不如说是业主出于共同生活的需要而进行的自我约束更为得当，该类“办理〞行为之目的其实在于约束物业权利人的使用行为，即对个别业主的不妥使用方式予以避免，以确保物业的整体操纵秩序，这种“办理〞的法律根底是民法关于共有和相邻关系的法律尺度。

而对其他人的“办理〞即对出入物业小区的其他人的办理，其本质上应属于一种排除物上波折的行为，是物业所有权人〔业主〕行使物业所有权的一种具体方式，按照所有权本质上乃是所有人对于所有物为全面支配的权利的道理，[⑧]办理也当然包容在支配傍边。

因此，对其他人的所谓“办理〞，其法律根底仍然是民法关于所有权不受侵犯的法律尺度，是业主对物业享有所有权的必然成果与暗示形式，亦即物业归谁所有，谁就是有权办理的主体。

因而，自治办理场所的物业办理本质上是一种民事行为，是私法上的行为，当无疑义。

而在委托办理场所下，业主只不外是把其本身所拥有的这种权利移转给物业公司来行使，物业公司所拥有的对人的办理权既非其所固有，也无法律法规的授权或其它国家机关的委托，而是从业主那里受让渡而来。

物业公司必需通过订立物业合同的途径，才能获得对他人物业进行办理的资格，享有物业办理权。

虽然从形式上看物业公司有权要求业主履行某种义务或禁止业主为某种行为，比方说要求业主定点倾倒垃圾，避免业主在公共走道上堆放杂物以及对进出小区人员进行查验查问等，似乎物业公司拥有一种类似于行政办理的权力，而事实上，这种办理权仍源自业主〔业主自治机构〕的授权，是在业主自治机构的授权和同意下，由物业公司来代表整体业主的意志实施办理活动，其目的仍在于维护业主自身的利益，此相当于业主的一种自我约束行为，仍然属于业主对物业所有权的一种行使方式。

因此，物业公司与业主之间的这种所谓办理、被办理关系不具有行政办理性质，其本质仍然是一种民事行为，是私法上的行为。

第三、物业办理合同的内容是否排除当事人的意思自治？笔者认为，物业办理条例和物业效劳收费办理方法等虽然对物业办理有较多的限制诸如前期物业办理合同的强制效力、业主委员会的代表权、办理公约自动成为合同内容、物业效劳价格确实定、排除个体业主的合同解除权、一个小区只允许一个物业公司从业等强制性条款，表达了较浓的国家干预的色彩，但这主要是居于对物业办理效劳活动的特殊性考量，即为解决物业办理活动的公共效劳性与众多业主个体分散性和意志多样性的矛盾在立法上作的特殊规制，并非限制当事人的合同自由。

物业合同效力的强制性和广泛性也居于同样的政策考量。

第四、从契约的主体看，公权契约立约人中必需有一方为行政主体或被授予行政权力的团体，且缔约的目的是为了执行公务。

而物业办理合同并不具有这些特征。

综上，物业效劳合同虽然具有局部公法色彩和比拟鲜明的独特个性，但它仍然是私法上的合同，应当由私法来调整。

二
物业合同既是私法合同，那么第二个需要解决的问题就是如何给它定性，它是典型契约还长短典型契约？如果是典型契约，属于哪一类契约？对这一问题的探讨，笔者并非出于理论的偏好，更源于实务的需要。

对契约的定性，在大陆法系成文法典国家具有举足轻重的地位。

立法者在债法体系的建
构上，无不在其所认识的契约类型中，选择假设干认为有尺度必要的契约类型，别离规定于债编各论中。

[⑨]我国台湾学者王泽鉴先生对典型契约与非典型契约的区分及其实益曾作过精辟的阐发。

与物权法定主义不同，对债权契约，基于契约自由原那么，当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内，得订定任何内容的债权契约。

民法对债权契约中不采类型强制原那么，但立法者对于假设干日常生活上常见的契约类型，以法律明文尺度，并赋予必然名称，学说上称为典型契约或有名合同。

非典型契约，也称无名合同，是指法律未对其类型加以规定且未赋予其特定名称的契约。

典型契约与非典型契约的区分是按照各国在契约立法时对契约类型是否作明确规定所作的一种立法分类。

有名合同并非因其“有名气〞，而是因其在日常社会经济生活中被经常使用且具有区别于其它合同类型个性特质，而被立法者赋予必然名称的契约类型；无名合同那么因其非属常用合同或因其不具有典型性而未被立法者类型化的契约类型。

对于物业效劳合同在我国契约法中的分类，理论与实务界可以用众说纷纭、莫衷一是来形容，归纳起来，代表性的不雅点主要有：第一种不雅点，认为物业办理合同属于委托合同之一种，在物业效劳合同关系中，业主处于委托人的地位，而物业公司处于受托人的地位，物业公司受托处置的委托事务就是物业办理。

在物业效劳纠纷案件的审理中，法院对物业效劳合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托〞。

[⑩]第二种不雅点认为物业效劳是完成工作〔提供劳务〕的合同，业主是物业效劳的买者，是雇主，物业公司是劳务的提供者，是被雇用者，二者之间是雇佣关系，或是认为双方是承揽关系，是按照一方的具体要求完成特定工作的合同。

[11]第三种不雅点认为，物业办理合同既不是现行法中所规定任一类型的有名合同，也不是一般所谓的无名合同，而是一种类型结合合同，属混合契约之一种；[12]或者认为，物业效劳合同与委托合同、行纪合同一样，都是提供效劳的合同，且都为信赖合同、诺成合同、双务合同，因此它是委托合同与行纪合同的复合合同。

[13]第四种不雅点，物业效劳合同在我国属于无名合同。

第一种不雅点值得商榷。

首先，如果将物业效劳合同的性质认定为委托合同，那么，按照委托合同的性质，委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，其成果将导致业主可能要为物管公司所进行的物业效劳行为承当民事责任，这显然违背物业效劳的目的与当事人的意愿；其次，合同法第399条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处置委托事务。

〞这本色上是规定了受托人的忠实义务。

但在物业公司的物业办理活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干预和指挥权。

物业公司也没有从命业主、业主委员会指示的忠实义务；再次，委托合同的订立以双方当事人彼此信任为根底，无论是委托人选定受托人还是受托人接受委托都是基于对对方的了解和信任，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。

合同法第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。

〞如果允许物业效劳合同的任何一方随时任意地单方解除合同，这对物业办理行业开展的影响将是致命的，甚至给物业办理行业带来一种灾难。

试想，只要双方的“信任〞有所摆荡，不问客不雅上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，这势必造成物业办理企业短期行为，小区办理极度不不变，从底子上造成对全体业主利益的损害。

因此，物管合同显然不会是委托合同，至少不是纯真的委托合同。

第二种不雅点也难以成立。

第一，物业效劳合同不同于承揽合同，虽然它揭示了承揽合同与物业效劳合同的相似处，却忽略了二者的本质差别，即承揽合同的承揽人依合同完成特定工作后尚须交付工作成果，且其工作成果在交付前后还存在不测毁损灭掉的风险承担问题，这与物业办理企业仅提供物业办理效劳而不须交付工作成果，也不承担不测毁损灭掉风
险是决然不同的。

第二，它也有别于雇佣合同，从物业办理的内容阐发，物业公司在实施办理行为时有必然的独立性，也就是说物业公司在履行合同时不受业主的干预，不象受雇人那样只是机械地从命，且提供劳务并不是物业办理合同的目的，只是进行物业办理的手段，而提供劳务那么是雇佣合同的底子目的，同时，业主也并不克不及像雇主那样任意解除合同，所以物业办理合同不是雇佣合同。

第三种不雅点看似必然道理，但这种区分没有任何实益。

正如前文所述，对契约的分类，是按照各国契约立法对契约所作的一种分类，而使各类典型契约能在契约法对号入座，要解决的是法律适用问题。

立法除了有名契约外，就是无名契约，并不存在模糊交叉地带，非白即黑。

虽然有学者认为，在有名契约与无名契约之间，还存在着一个中间地带，即介于有名契约与无名契约之间的“混合契约〞或“复合契约〞，但多数学者认为，这类契约事实上还是属于无名契约。

而且，即使在成认所谓“混合〔复合〕契约〞的学者中，在关于“混合〔复合〕契约〞的法律适用上也是众说纷纭，争议很大，没有任何一说可以单独圆满解决混合契约的法律适用问题。

[14]说它是一种“混合〔复合〕合同〞，与说它是无名合同并无二致，既不克不及厘清理论上对物业合同的性质争议，更不克不及解决其法律适用，对实务无裨益。

笔者同意第四种不雅点，即物业合同属于无名合同，而且认为物业办理合同属于我国契约法中提供效劳类合同，但它又不属于合同法分那么中现有6种提供效劳的合同中的任何一种。

我国合同法分那么共规定了15种典型契约，按照学理及合同法分那么的编排次序，这15种典型契约又可从理论上分为5大类：转让财富所有权的合同、使用财富的合同、完成工作的合同、提供效劳的合同、技术合同。

此中，提供效劳的合同包罗运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同6种有名合同。

学者认为，提供效劳的合同具有以下法律特征：第一、提供效劳的合同的标的为一标的目的对方提供特定的劳务行为，而不是劳力行为所发生的工作成果。

第二、提供效劳的合同的债务人完成约定的劳动行为，合同即履行完毕，一般不涉及给付效果。

第三、大都提供效劳的合同是成立在彼此信任的根底之上，提供效劳的义务方必需亲自履行合同，具有较强的人身属性。

第四，提供效劳的合同通常不克不及适用实际履行原那么。

[15]一般认为，除合同法分那么规定的6种提供效劳的合同外，还有尚未被典型化的医疗合同、邮政合同、旅游合同、培训合同也属于提供效劳的合同。

物业合同是平等的民事主体之间所签订的就小区房屋及配套的设备设施和相关场地提供有偿效劳的合同，其内容不仅有对全体业主的公共物业的办理和小区秩序的维护，还涉及到对业主个体相关财富的保管，以及对共有物业设施的购置、更换，对物管用房的妥善操纵等，物业办理公司在很大程度上是以提供效劳的形式进行的，它具备上述提供效劳的合同的所有法律特征，但它与合同法规定的6种提供效劳的合同和尚未被典型化的其它提供效劳的合同中的每一种都有显著区别，很难使其在现行法中对号入座，因而是一种全新类型的提供效劳的合同，在传统契约法分类中无法给它定性。

三
作为一种被千家万户广泛使用、个性鲜明的契约形态，物业效劳合同在我国仍然处于非典型契约的地位，这不克不及不说是一件为难的事情，同时，这也是当前我国物业纠纷为何层出不穷并不竭变成群体性事件的主因。

典型契约与非典型契约的区分，其意义在于：对于典型契约直接适用法律，非典型契约那么适用类似性质的典型契约及一般契约的规那么。

[16]众所周知，一般契约规那么即债法总那么高度抽象，可操作性很差；而由于物业合同主体、内容及其权利义务等方面的复杂性和强烈个性，在民法学者对物业合同定性或类似性质的理解上都八门五花、各执一词难于统一时，作为基层法官在裁判物业合同纠纷那更会是“仁者见仁、智者见智〞各自为政了，其后果只会是严重损害法律的严肃性和不变性，破坏法治的统一和和谐社会秩序的成立。

因此，只要物业合同处于无名合同的地位，无论适用哪一种合同的处置规那么，都不符合物业合同当事人所追求的目的和社会公平正义的底子要求。

在大陆法系国家，各国一般按照本国的经济社会开展、法律文化传统和交易习惯等通过立法来规制典型契约。

典型契约的一般尺度是：第一、一般应是在本国、当地域或某一行业大量、遍及使用的合同类型；第二、具有明显的个性特征，即在合同主体、客体或合同内容上与其它契约类型有明显的区别特征；第三、需要通过用区别于债法总那么的强行性尺度、半强行尺度或指导性尺度等将其特征具体化；第四、一般是通过债法各论〔分那么〕或单行立法作为其暗示形式。

台湾学者王泽鉴说：[17]法律不是凭空创设契约的类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性，加以尺度。

通常，民法系以给付义务为出发点，而设各种契约类型的。

然而社会生活纷繁芜杂，千头万绪，交易活动亦频繁多变，法律终有赐顾帮衬不周之处，此时当事人不得不在法定契约类型之外，另创新类型的契约，以满足不同的需要。

按王泽鉴先生的阐发，非典型合同主要由三种途径开展而来：有就特殊情况而特殊约定者；有因持久间之惯行，俨然具有习惯法效力者；有因应现代化交易需要，以定型化契约条款而创设的。

而且，典型契约与非典型契约的区分并不是一成不变，由于各国的社会经济条件和法律习惯不同以及法律处于不竭点窜完善的动态中，在甲国的无名契约，在其它国家未必法律无名文；在此时为无名契约，未必永远藉藉无名。

如在大都大陆法系国家为无名合同的射幸合同在法国民法上是有名合同；我国台湾地域在2005年5月5日修订民法债编时将原为无名合同的旅游、合会及人事包管等无名合同有名化。

[18] 一般来说，大陆法系各都城是在民法典或债法典中对契约进行分类。

但对不竭涌现的新种类的合同，往往通过出格立法使其典型化，其原因一是为了保持民法典或债法典的相对不变，二是基于该类合同的特殊性，不便在民事法典中进行规定。

我国也采纳这种做法，我国合同法分那么局部共规定了15种典型合同，但担保合同、保险合同都是以单行法形式规定的典型合同。

我国合同法分那么没有规定物业效劳合同的类型。

国务院于2003年6月8日发布了物业办理条例，但该条例仅在第35条作了“业主委员会应当与业主大会选聘的物业办理企业订立书面的物业效劳合同。

物业效劳合同应当对物业办理事项、效劳质量、效劳费用、双方的权利义务、专项维修资金的办理与使用、物业办理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。

〞的笼统规定，无典型契约所必需的强行性尺度、半强行性尺度或任意性尺度能使物业效劳合同与其它契约类型相区此外限定条款，对物业合同在当事人主体、客体、效力范围、双方的权利义务、解除条件及违约责任等等方面所具有的明显个性也未进行尺度，因而物业办理条例并没有将物业效劳合同典型化，并导致大都学者和实务界认为物业合同是委托合同的错觉。

笔者认为，我国应当尽快对物业效劳合同典型化，其理由在于：第一、它是一种全新类型的提供效劳的合同，在传统契约分类法中很难使其对号入座。

第二、物业办理合同作为一种不同于常态合同的新类型合同，是一种糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同，在主。