算法垄断如何规制？2020年最新

算法垄断如何规制？2020年最新
一、引言
本文所述的“合谋”是《反垄断法》意义上的合谋，合谋是指特定市场中两个或两个以上独立的经营者，采取协议、决定或其他形式，共同对产品或服务的价格、数量等进行限定，从而排除、限制竞争的行为。

合谋行为是我国《反垄断法》规制的重要对象，现行《反垄断法》第十三条和第十四条规定的横向垄断协议和纵向垄断协议，都属于合谋行为。

以是否达成正式协议为标准，合谋行为可以分为明示合谋和默示合谋，其中明示合谋通常以文字、口头等积极的形式达成排除、限制竞争的意思表示的一致，默示合谋则是在没有达成一致协议的情况下，经营者通过采取一致行动来达成实际合作，实现排除、限制竞争的效果。

“算法”概念最初由波斯数学家al-Khwarizmi于公元9世纪提出，意为阿拉伯数字的运算法则。

计算机技术发明后，人们开始利用算法编写计算机程序，算法逐步成为计算机科学的基础与核心。

随着互联网经济的发展，算法在商业中的作用逐步凸显，人工智能的算法和算力水平已成为互联网企业核心竞争力的重要组成部分。

谷歌、脸书、腾讯、阿里巴巴等企业投入大量的研发成本优化算法，通过算法来评估供求关系、预测消费者偏好、分析价格变化，以期在市场竞争中取得优势。

算法在改变传统商业模式的同时，也为企业合谋的达成提供了新的手段，进而对传统的反垄断制度带来新的挑战，并引发国内外学者的广泛关注。

有鉴于此，本文将对近年来算法合谋问题的相关文献进行梳理，希望以此抛砖引玉，引起社会各界对算法合谋问题的共同关注与研究。

二、研究现状
通过在中国知网、万方、维普等数据库检索相关文献可以发现，国内对算法合谋的研究主要集中于近几年，专门讨论算法合谋的文献资料并不多，可见算法合谋问题的研究仍属于比较新兴的研究领域，有较大的研究价值。

目前学界的研究主要集中在以下几个方面。

1.算法合谋的概念与分类
目前学界对于算法合谋的概念和分类并无较大争议。

柳欣玥（2019）表明广义的算法合谋行为是指在算法参与下发生的所有合谋行为，狭义的算法合谋行为是指由人工智能算法独立实施的合谋行为。

目前学界所讨论的算法合谋多为广义的算法合谋行为，即在算法参与下实施的达成一致交易条件的协议、决定或其他协同行为。

与传统的垄断协议相比，算法合谋具有多样性、智能性质、隐蔽性。

2017年经济合作与发展组织发布的《算法与合谋》报告表明，有利于合谋
实现的算法可以分为监督算法、平行算法、信号算法和自我学习算法四种类型，分别与信使型合谋、轴辐型合谋、预测代理型合谋和自主学习型合谋四种合谋行为相对应。

信使型合谋是在企业达成正式协议的前提下，有意识地使用算法作为实现合谋的工具。

轴辐型合谋是指企业共同使用同一个定价算法或者采用用一个算法定价平台来完成交易结算，对于轴辐型合谋中是否存在垄断协议，目前仍无定论。

预测代理型合谋是指行业中存在竞争关系的企业都单独采用最大利润算法来增强对竞争对手行为的预测，并根据竞争对手的定价及时作出应对行为，在预测代理型合谋的下，虽然企业间并未达成明确的垄断协议，但在实质上却能产生价格合谋的效果，是一种有意识地平行行为。

自主学习型合谋是指在基于人工智能深度学习技术的情况下，每个企业各自采取最大利润算法定价，这种算法合谋完全是机器自主深度学习的过程，当事企业很难预知算法程序运行的最终结果。

陈兵（2020）表明自我学习型合谋与预测代理型合谋最大的区别在于关于限制竞争意图的审查，而自我学习型合谋更容易通过“不知情”等正当理由逃避反垄断法的审查。

2.算法合谋的反竞争效果
对于算法合谋是否能产生反竞争效果，反垄断法是否应当适用于算法合谋行为，学界仍存在争议。

部分学者认为算法难以产生反竞争效果，德国经济学家Schwalbe认为,算法之间的协调或者说合谋十分困难，即便人工智能的相关研究表明存在算法间沟通的可能性，其沟通的方式也十分有限，因此算法共谋并非现实中存在的重要问题。

美国联邦贸易委员会竞争局局长Bruce Hoffman认为，算法仍处于发展的初期，依据现有经验很难判断出算法是否有能力推动共谋，算法只是一种解决问题的方法，当企业使用算法作出竞争决策时，是在进行复杂的博弈，最终做出决定的仍然是人而非算法自身。

也有部分学者主张算法合谋产生反竞争效果，应当受到反垄断法的规制。

周围（2020）表明虽然算法作为工具，本身不会产生法律意义上的价值判断，但算法的竞争属性取决于经营者在竞争过程中如何使用算法，一旦算法被用于达成、实施共谋，就应当受到反垄断法的规制。

韩伟（2017）表明尽管算法自身对合谋的影响存在模糊性，但是算法对市场透明度和企业互动频率产生了较大程度的影响，算法在商业中的应用提高了市场透明度和企业互动频率，从而使得企业之间更易达成合谋，因此算法对市场竞争产生了实质性影响。

3.算法合谋的规制
在认定算法合谋具有反竞争效果的前提下，部分学者对算法合谋的规制进行了研究，提出了一些具体的规制建议，但目前学界对于算法合谋的规制理念、法
律制度框架以及法律责任主体方面仍然存在一定争议。

（1）规制理念
在规制理念上，有学者主张应当遵循谦抑理念，主要依靠市场自身的调节机制和技术手段规制算法合谋。

韩伟（2017）主张对算法合谋的规制应当优先适用竞争规则，慎用直接管制理念，对算法合谋这类技术发展产生的新问题，应当采取包容审慎监管的态度，在执法过程中既要避免过度干预，也要避免消极的不作为。

他指出我们应当充分重视算法问题的市场化解决机制，如“算法型消费者”可以在一定程度上抵消供应商算法合谋带来的负面影响，如果“算法型消费者”的群体足够庞大，算法合谋导致的问题可能无需法律的干预。

谭书卿（2020）也主张以技术性手段应对技术性风险是理所当然的想法，可以先尝试通过市场机制自身的作用，修正算法共谋的偏离影响，限制算法共谋风险。

也有学者主张市场调节机制具有较大不确定性，加强反垄断执法是应对算法合谋的主要方式。

唐要家（2020）主张当下企业利用算法定价日益普遍，算法合谋产生的可能性以及危害性相对较高，反垄断执法机关应当加大执法力度，在坚持事后查处为主的基础上要重视事前监管的作用，创新算法合谋事前规制的行政制度和政策工具，监管过程中着重强调算法透明度和可问责性，将事前监管与事后监管结合起来，更有效地规制算法合谋行为。

（2）法律制度框架
对于信使型合谋等明示类型的算法合谋，由于算法只是实现合谋的工具，其实质上是企业之间达成并实施的垄断协议，用现行《反垄断法》第十三条和第十四条垄断协议的相关制度即可；但对于预测代理型、自主学习型的算法合谋，企业之间并不存在明示的合谋行为，对其规制的法律制度框架，学界仍无定论。

有学者主张将算法默示共谋纳入垄断协议的法律框架内进行规制。

周围（2020）表明，虽然自主学习型算法共谋缺乏客观协商行为以及明示合作的前提，但其并未突破“人类中心主义”的范畴，尚未产生颠覆现行反垄断制度框架的效果。

反垄断法中“协议”内涵不同于合同法，合同法中的“协议”更接近于日常生活中的协议，而反垄断法中的“协议”可以容忍一定程度的抽象，只要采取了具有反竞争意义的协同行为即可认定为协议。

在分析合谋形成的理论内核基础上，分析反垄断法“协议”之实质，自主学习型合谋有可能纳入垄断协议的框架内进行规制。

李丹（2020）表明，应当将定价算法扩发解释为垄断协议的法定手段，扩大垄断协议的范畴，但同时在具体算法共谋的案件认定中，应当具体问题具体分析，避免反垄断执法对市场过度干预造成扭曲。

也有学者主张对于算法默示共谋不应纳入垄断协议的制度框架，而应当反垄断法“共同市场支配地位”之规定。

时建中（2020）表明，在主流理论和实务中，
“意思联络”始终是认定垄断协议的标准，完全放弃对意思联络的证据要求而过度依赖于间接证据，容易陷入“脱离行为而惩罚行为”的危险境地。

“共同市场支配地位”的概念与经济学中“共谋”的含义更为接近，都是描述结果或者说状态，不需要考虑意思联络等主观状态上的证据。

因此，适用“共同市场支配地位”制度规制算法默示合谋更为合理。

同时，他主张，垄断协议制度和共同市场支配地位制度并非非此即彼，毫无关联，而是相辅相成，可以实现功能互补的。

（3）规制对象
在规制对象方面，有学者主张合谋企业和算法自身都应作为监管对象，承担法律责任。

肖冬梅（2020）主张，随着人工智能的逐步强化，算法决策的自主性越来越强，应当将算法本身纳入监管对象的范畴。

也有学者主张算法运营商和算法开发商应当作为责任主体，唐林垚（2020）认为在智能机器人不具有独立的法律地位之前，由于算法运营商和算法开发商具有更大的信息优势，应当作为算法运行的责任主体。

还有学者主张将合谋企业作为监管对象，承担法律责任。

唐要家（2020）认为算法处于合谋企业的控制之下，只是企业达成目的的工具，因此应当由合谋企业承担责任，合谋企业不能以自己不知情作为免责事由。

三、结语
从当前的学术研究状况来看，对于算法合谋的认定、反竞争效果、反垄断规制措施等方面仍存在较大的分歧，这也充分体现了算法合谋问题的复杂性、前沿性，因为其涉及人工智能、互联网商业模式、各国立法政策等多方面的问题。

要使算法合谋的理论有一个清晰完整的架构依旧任重道远，需要理论界、实务界的共同努力，但学者们目前对算法合谋研究所作出的贡献不可否认，现有研究成果将成为未来理论研究的基石。

参考文献
[1] 韩伟：《算法合谋反垄断初探——OECD〈算法与合谋〉报告介评（上）》，载《竞争政策研究》2017年第5期。

[2] 韩伟：《算法合谋反垄断初探——OECD〈算法与合谋〉报告介评（下）》，载《竞争政策研究》2017年第6期。

[3] 周围：《算法共谋的反垄断规制》，载《法学》2020年第1期。

[4] 王晓晔：《我国〈反垄断法〉修订的几点思考》，载《法学评论》2020年第2期。

[5] 陈兵：《法治经济下规制算法运行面临的挑战与因应》，载《学术论坛》2020年第1期。

[6] 时建中：《共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究》，载《中国法学》2020年第2期。

[7] 柳欣玥：《垄断协议规制中算法合谋分类研究》，载《竞争政策研究》2019年第5期。

[8] 肖冬梅：《“后真相”背后的算法权力及其公法规制路径》，载《行政法学研究》2020年第4期。

[9] 唐要家、尹钰锋：《算法合谋的反垄断规制及工具创新研究》，载《产经评论》2020年第2期。

[10] 谭书卿：《算法共谋法律规制的理论证成和路径探索》，载《中国价格监管与反垄断》2020年第3期。

[11] 李丹：《算法共谋：边界的确定及其反垄断法规制》，载《广东财经大学学报》2020年第2期。

[12] 唐林垚：《人工智能时代的算法规制:责任分层与义务合规》，载《现代法学》2020年第1期。

来源：武大竞争法公众号。