从香港_无证儿童案_看基本法的解释权

指出有关条款的实施意见， 指出香港以外的中国籍子女， 在本人出 ! !##$% & 全国人大香港特别行政区筹委会根据基本法的立法原意， 生时， 其父母双方或一方必须是香港的永久性居民， 方能成为香港的永久性居民。 香港临时立法会通过 《 规定香港永久居民中的中国公民在内地所生婚生子女 !##’ 年 ’ 月 # 日， !##’ 年人民入境 ( 修订 ) ( 第三号 ) 条例 》 到香港定居， 首先应向中国公安部门提出申请， 审核确认身份后， 领取由特别行政区政府颁发的居留权证明书。其次， 领取大陆公安部门签 发的进往香港特别行政区的通行证 ( 亦称单程证， 以区别于往返证 ) 。再次， 申请必须在香港以外进行， 香港入境事务处不受理申请。该条例 还规定对其生效前 & 日内发生的偷渡事件有 “ 溯及力 ” ， 即凡未经大陆有关部门批准来港者， 均必须遣送回原地， 待取得居留权证明书和单 程证后， 始能来港。 人民日报 》 ， "《 !### * "! * +’ ( + ) 。
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“ 无证儿童案 ” 的判决中表露无遗。 基本法的立法不足 一、基本法规定，香港特别行政区法院在审理案件时有 权对特别行政区 “ 自治范围内的条款 ” 进行解释。 那么在基本 法中哪些条款属于 “ 自治范围内的条款 ” 自治 " 哪些又属于 “ 范围外的条款 ” 基本法没有作 " 对于两者的界限由谁来界定， 出规定。这一立法不足在 “ 无证儿童案 ” 中表露无遗， 此案主 要涉及对基本法第二十二条和第二十四条的解释， 那么基本 法第二十二条和第二十四条是属于香港特别行政区自治范 围内的条款，还是属于自治范围外的条款" 对此基本法中没 有作出规定。 香港终审法院就有理由认为此条款是香港特别 行政区自治范围内的条款，可以自行作出解释，而不需报请 全国人大常委会。随着香港的繁荣和发展， 今后类似的情况 很有可能还会出现， 那么， 如何界定基本法中 “ 自治范围内 ” 和“ 自治范围外 ” 的条款问题， 将是我们亟待解决的问题。 二、 基本法中关于香港终审法院提请全国人大常委会解 释的规定。首先， 这一规定使香港终审法院掌握了将某一条 款提请全国人大常委会解释的主动权和决定权， 如果终审法 无证儿童案 ” 中， 对基本法第二十 院不主动提请， 怎么办" 在 “ 二条和第二十四条的解释直接影响到案件的判决结果， 终审 法院应在作出不可上诉的终局判决前提请全国人大常委会 解释，但终审法院没有主动提请，而是由特别行政区行政长 官提请解释。 虽然此案已经结束， 但这个问题仍没有解决。 其 次， 基本法规定当 “ 该条的解释又影响到案件的判决 ” 时， 应 由香港终审法院提请全国人大常委会作出解释。 但如何判定 “ 影响到案件的判决 ” " 目前没有一定的标准，完全由终审法 院自行判断。这一点也体现了基本法的立法的一个缺陷。最 后， 在作出不可上诉的终局判决前由终审法院提请。但在实 践中， 并不是所有的案件都由特别行政区终审法院作出最终 的判决， 更多的不可上诉的终局判决是由特别行政区终审法 院以外的其它法院作出的。 那么其它法院在对案件作出不可
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说香港特别行政区法院 ( 包括终审法院 ) 不享有对基本法的 解释权， 因为它也是我国地方司法机关。但特别行政区是依 据“ 一国两制 ” 的原则建立的， 香港特别行政区享有高度自治 权，它可以采用不同于大陆的司法制度，在香港的普通法体 制下，法律的解释权属于法院。所以基本法规定全国人大常 委会授权香港特别行政区法院 ( 包括终审法院 ) 在审理案件 时对本法进行解释。 依基本法的规定， 香港特别行政区法院 ( 包括终审法院 ) 的解释权的范围： 它可在审理案件时对基本法的全部条款进 行解释，但对不同的条款进行解释又各不相同，归纳起来有 三种情况： 一是 “ 在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范 围内的条款自行解释 ” 。这种自行解释要符合三个条件：( ! ) 这种自行解释是在审理案件过程中进行的。只有在有关案件 的发生，诉之于法院后，法院在审理过程中认为有必要才可 进行自行解释。由此可见， 这种自行解释是被动作出的， 法院 一般不主动作出解释。 ( + ) 这种自行解释是针对基本法关于 特别行政区 “ 自治范围内的条款 ” 的解释。 只有是属于自治范 围内的条款， 香港特别行政区法院 ( 包括终审法院 ) 才可自行 解释， 而不需报请全国人大常委会。( - ) 这种自行解释权不是 而是来自于全 香港特别行政区法院 ( 包括终审法院 ) 固有的， 国人大常委会的授权。 二是 “ 在审理案件时对本法的其它条款也可解释 ” 。这里 所说的 “ 其它条款 ” ， 是指除了关于 “ 中央人民政府管理的事 的条款以外的其它一切条款。 三是 “ 关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别 行政区关系的条款进行解释 ” 。由于此类条款直接牵涉到中 央的权益， 因此采取由香港终审法院在必要时提请全国人大 释影响到案件的判决，如无影响，就不必提请全国人大常委 会解释。 ( + ) 在对案件作出不可上诉的终局判决前应提请解 释。因为在非终局判决阶段， 对案件还可以上诉， 如原审法院 对基本法的解释错误，上诉法院还可以更正，但终局判决作 出后不能再上诉， 所以要在作出终局判决前提请解释。 由此可见，基本法对解释权问题已明确作出了规定。虽 然全国人大常委会和特别行政区法院都有对基本法的解释 权，但比较起来，全国人大常委会对基本法的解释权在法律 允许的范围内是最高的， 这一点是不能质疑的。问题就出在 授权解释上，暴露出了一些立法不足，这一规定的不足，从
@ 天津市政法管理干部学院 摘 法律系， 天津 A##B!B C
） 香港终审法院对港人在内地所生子女在港的居留权案 @ 又称 “ 无证儿童案 ” 作出判决。 引起很大的争议， 争 要： B!!! 年 B 月 "! 日，
执的焦点是基本法的解释权问题。本文通过对基本法的解释权问题的阐述， 指出其存在的一些立法不足。 关键词： 无证儿童案； 基本法； 解释权； 全国人大常委会 中图分类号： E!"B’ ! 文献标识码： 3 文章编号： B##F D FA!A @ "##" C #" D ###! D #A
“ 无证儿童案 ” 始末 我国于 B!!$ 年 $ 月 B 日对香港恢复行使主 权，同时意 @ 以下简称基 味着 《 中华人民共和国香港特别行政区基本法 》 本法 C 在香港正式生效实施。根据基本法第二十四条第二款 第 @ 三 C 项的规定， 香港的永久性居民在香港以外所生的中国 籍子女在香港特别行政区享有居留权和有资格依照香港特 别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证。于 是， 港人在内地所生的子女就以此为依据申请赴港定居。那 时，仅广洲一地申请赴港定居的 "# 岁以下的港人子女就达 福利、 生活资源有限， 早在香港特别行政区成立前， 我国政府 为保障香港的繁荣和稳定，减轻香港的人口压力，就主动采 取措施对赴港定居的人数严加控制。 香港特别行政区成立以 后， 这个政策仍没有改变， 仍实行严格审批制度， 在限定的名 有一部分家长担心等候的时间太长， 于是就让子女偷渡到香 港， 偷渡到香港的无证儿童面临被香港政府遣送回内地的命 运， 于是这些无证儿童中有些人就以香港政府剥夺了他们所 香港的高等法院就挑选了四宗有代表性的个案进行审理， 这 四宗代表性个案的最后判决将会形成有约束力的判例法， 对 日后港人在内地所生子女来港定居有极大的影响。 该案最终 在 B!!! 年 B 月 "! 日由香港终审法院作出了最终的判决： 所 有香港永久性居民在中国内地所生子女都有权移居香港， 包 括他们成为香港永久性居民前已在内地生育的子女以及非 婚生子女； 只要有了香港的 “ 居港权证 ” ， 不必得到内地政府 的批准就可在香港居住。已经来港的儿童， 即使未经内地政 府的批准，也不能遣返；香港终审法院在判词中还称它具有 “ 宪法性管辖权 ” ， 有权审查并宣布全国人大及其常委会作出 的所谓 “ 违反基本法 ” 的立法行为无效! 。 众所周知， 香港终审 法院的判决引起了极大的争议。为彻底解决问题， G 月 "#
十四万之多， 由于香港地狭人多， 人口密度极高， 教育、 住房、 人出生时其父母Leabharlann 方或一方就已经是香港永久性居民， 基本
额内有序放行 @ 每日约发放 BG# 个单程证 C 。在这种情况下， 本解释不影响香港特别行政区终审法院 B!!! 年 B 月 "! 日
应享有的在港居留权为理由， 状告香港政府。 由于个案颇多， 法问题仍值得进一步探讨， 本文拟就从基本法的解释权问题
既往。 由此可见， 此次解释不会破坏香港的法治和司法独立， 务 ” 和“ 中央和香港特别行政区关系 ” 的条款以及自治范围内
( ! ) 该条款的解 ， 香港的土地和社会资源根本无法应付大量新移民在教育、 常委会解释的做法。这里所说的必要时是指：
房屋、 医疗卫生、 社会福利及其它方面的需要。 通过全国人大 常委会对基本法的解释， 使有资格赴港定居的人从 !$" 多万 缓解了香港政府和社会面临的压力。 进一步 减至 +" 万以下， 加深了人们对香港基本法的认识和理解，对今后维护 “ 一国 两制 ” 方针， 保持香港繁荣稳定， 具有十分重要的意义。 二、 香港特别行政区法院对基本法的解释权 香港特别行政区法院 ( 包括终审法院 ) 对基本法的解释 权来自于全国人大常委会的授权， 属于授权解释。按照我国 大陆的司法制度，只有最高人民法院享有法律解释权，其它 地方各级人民法院和专门人民法院都没有法律解释权。 按理
作者简介： 朱冬玲 @ B!$B D C 女， 天津市人， 天津市政法管理干部学院教师， 主要从事宪法学研究。
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特别行政区法院在引用该条款时， 应以全国人大常委会的解 ( , ) 全国人大常委 释为准。 但在此以前作出的判决不受影响。 会在对本法进行解释前， 征询其所属的香港特别行政区基本 法委员会的意见。 一、 全国人大常委会对基本法的解释权 基本法明确规定基本法的解释权属于全国人大常委 会。 全国人大常委会对基本法的解释， 是对基本法条文本身 需要进一步明确界限而进行的解释， 是对基本法立法原意所 作的解释， 属于立法解释。国务院依法向全国人大常委会提 出要求解释基本法的议案， 然后由全国人大常委会委员长会 议审议，委员长会议认为为了保证基本法的实施，有必要由 全国人大常委会对基本法的有关条款进行解释。 全国人大常 委会的解释下同于司法解释和行政解释。 在普通法体制下的 香港， 有“ 遵循先例 ” 的原则， 即法院的判决可以成为先例， 以 后法院在审理类似案件时要遵循先前的判决。同时也有 “ 制 定法优于判例法 ” 的原则即如果立法机关就案件所涉及的问 题制定或修改了法律， 改变了法院通过自己的判决就有关问 题所确定的制度原则， 那么法院以后处理同类案件时就必须 遵守立法机关制定或修改的法律。 此次全国人大常委会的解 释就体现了这一原则， 但并不等于全国人大常委会的解释推 翻了香港终审法院的判决。 此次全国人大常委会的解释， 不影响香港特别行政区终 即不溯及 审法院 !### 年 ! 月 +# 日对有关案件的判决效力， 而且还有利于香港的繁荣和发展。 据香港政府公布的调查结 果，根据香港终审法院的判决，未来十年赴港定居的人数至 当第一代在香港连续 少要 !$’ 万人 ( 其中第一代约 $# 万人， 居住 ’ 年以上后， 其第二代符合居留权资格的人约 #& 万人 )