HR常用法律法规摘要(十二)

HR常用法律法规摘要（十二）
1、退休人员是否属于劳动争议范畴
4、劳动者办理退休手续后又被其他用人单位聘用，与实际用人单位发生的争议，不属于劳动争议，应作为雇佣合同纠纷予以受理。

【关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》的通知苏高法审委[2004]4号】
2、达到法定退休年龄人员关系处理和认定？
第三条用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。

【《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知苏高法审委[2009]47号一.3】
第二十一条劳动者达到法定退休年龄，劳动合同关系终止，劳动者主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。

【《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知苏高法审委[2009]47号一.18】
3、关于劳动仲裁时效
第一条拖欠劳动报酬争议的仲裁时效，适用《调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。

但克扣工资争议的仲裁时效为自用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年。

【《关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>若干问题的意见》的通知苏高法审委（2008）19号一.1】
4、个人行为承包形成事实劳动关系的维权主题确定
第四条没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。

发包组织在承担连带赔偿责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。

【《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知苏高法审委[2009]47号一.4】
5、规章制度制定、修订及程序要求
第十八条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法))第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。

用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。

有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。

第十九条用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院、仲裁机构应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。

【《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知苏高法审委[2009]47号一.18】
6、加班审批、加班工资、电子考勤
第二十三条用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。

但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。

第二十四条劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。

但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。

对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的；或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的，在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理的折算。

第二十五条劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协议，不违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定有效，但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。

劳动者与用人单位双方在结算协议中约定结清的费用列有工资或劳
动报酬，但未列明是否包含加班工资，如果确有证据证明用人单位未支付加班工资，劳动者请求支付的，应予支持。

第二十六条劳动者与用人单位就加班工资发生争议的，对劳动者提供的证明其加班事实的证据和用人单位提供的否认劳动者加班的证据，人民法院、仲裁机构应审慎审查，综合分析，合理认定。

用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。

劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。

用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。

【《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知苏高法审委[2009]47号四、23-26】
7、加班工资的计算基数问题
第六条用人单位与劳动者约定加班工资的计算基数的，从其约定，但该约定的基数不得低于当地最低工资标准。

如果劳动合同未约定加班工资的计算基数，仅约定了劳动者的工资不低于用人单位所在地最低工资标准，而且集体劳动合同也没有约定或者没有集体劳动合同，则应当按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算，但不能低于用人单位所在地最低工资标准。

第七条劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。

用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定，但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

第八条如双方对加班工资基数无约定，则非按月放发的一次性奖金、津贴等收入不宜列入计算加班工资的工资基数。

第九条用人单位已支付一定的加班工资，仅在加班工资的计算基数等方面双方存在争议的，劳动者仅以此为由要求支付解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。

【关于印发《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》的通知宁中法[2009]213号三】
8、加班工资的计算方法问题
第十条双方在劳动报酬清单、离职清单等文件上约定已结清加班工资，并已实际结算的，可认定双方间对加班工资已无争议。

劳动者认为加班工资支付不足的，依法应由劳动者对加班工资支付不足承担举证责任。

如劳动者单方面出具某时段所有劳动报酬已结清，或在离职时单方面出具所有费用均结清的承诺，除非有证据证明用人单位应支付而确实未支付加班工资，否则，对劳动者关于加班工资的主张，不予支持。

双方在劳动报酬清单、离职清单等文件上约定结清的费用含有具体项目明细，但不包括加班工资，或者双方对约定有歧义（如约定了已结清经济补偿金等），但确有证据证明未支付加班资的，可支持劳动者关于加班工资的主张。

双方约定结清的某时段的费用或离职时全部费用未区分具体项目明细，则一般应由劳动者对未支付加班工资承担举证责任。

第十一条用人单位每周至少保证劳动者休息一天，每周工作总数不超过40小时。

如果用人单位按排劳动者每周工作6天，每天工作6小时的，可以不认定休息日加班；如劳动者每周工作7天，每天工作6小时，可以认定双休日加班1天，按200%计算6小时加班工资；如劳动者每周工作6天，每天工作7小时，则可酌情认定休息日加班，按200%计算2小时延时加班工资。

第十二条如用人单位与劳动者在劳动合同中约定每周6天工作制和相应的工资标准，且按法定工作时间计算该工资标准不低于当地最低工资标准，并已实际履行的，可以认定用人单位已支付了休息日一倍的工资。

第十三条如双方约定每月支付的工资中包含加班工资，且劳动者已实际领取了该部份数额不等的报酬，劳动仲裁委员会、人民法院可酌情认定用人单位已支付相应的加班工资。

【关于印发《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》的通知宁中法[2009]213号四】
9、特殊岗位的加班工资问题
第十四条对于实行计件工资或底薪加提成工资制度的，可以认定法定工作时间之外的工资已支付一倍。

如在法定工作时间之外完成的工作成果，用人单位已按法定工作时间内的单价或提成标准支付了1.5倍、2倍或3倍的工资或提成，可视为用人单位已付了延时、休息日或法定节假日的加班工资。

第十五条对于特殊工作岗位，如睡班等，劳动仲裁委员会、人民法院可酌情扣除生理必需的合理的休息时间，但扣除时间最长不宜超过8小时。

对于连续工作6小时以上，根据岗位性质，劳动者能够暂时离开工作岗位的，可酌情扣除相应的用餐时间。

双方有约定的，从其约定。

第十六条对于与企业约定较高年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员等，以及难以用标准工时衡量工作
时间、劳动报酬而与用人单位约定实行较高年薪制的劳动者，其主张加班工资的，一般不予支持。

第十七条对于工作时间长，但劳动强度明显与工作时间明显不一致的，或者长期处于等待状态，等待期间有休息场所可以休息，完全认定为工作时间明显不合理的，用人单位与劳动者可以约定对工作时间进行一定的折算。

如无约定的，劳动仲裁委员会、人民法院可以酌情折算。

第十八条具有固定寒暑假的各级各类学校和其它教育机构可以在法律规定的合理范围内，与非专门从事教育教学工作的劳动者约定将寒暑假（休息日与法定节假日除外）作为劳动者在非寒暑假期间休息日加班的调休，但每周调休最多不能超过一天。

第十九条对于可以实行综合计算工时工作制和不定时工作制的用人单位，如果未依法办理综合计算工时与不定时工时工作制的审批手续，仍然应当视为实行标准工时工作制，但劳动仲裁委员会、人民法院在裁决纠纷时可以综合考虑以下因素，合理计算加班工资：1、劳动者的工作岗位确具有综合计算工时或不定时工时工作制的特点；2、依据标准工时计算加班工资等具有明显的不合理性；3、工作时间无法根据标准工时进行计算；4、其上级单位或行业主管部门已办理了相应岗位、工种的综合计算工时或不定时工时工作制的审批手续。

第二十条以下情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，不予支持：（1）因用人单位消防、安全、节假日等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班；（2）用人单位按排劳动者从事与其本职工作有关的临时性值班任务，但值班期间可以休息的。

但上述情形中，劳动者可以要求用人单位按照规章制度、集体合同、劳动合同或惯例等支付相应待遇。

【关于印发《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》的通知宁中法[2009]213号五】
10、用人单位的高级管理人员和保安、门卫等岗位工作人员的加班工资争议的处理问题
根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，用人单位的高级管理人员如经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，则不适用标准工时制的加班加点规定，用人单位无需支付其加班工资；如未经审批实行不定时工作制的，则其工作时间应实行标准工时制，超过法定工作时间的部分应计算为加班加点时间，用人单位应支付其加班工资。

但从公平合理的原则出发，对于实行年薪制的企业高级管理人员，如双方约定不再另行支付其加班工资的，仲裁委员会应予认可。

用人单位的门卫、保安等岗位的工作人员的工作时间，如未经劳动保障行政部门审批实行综合计算工时工作制的，其工作时间应实行标准工时制，超过法定工作时间的部分应计算为加班加点时间，用人单位应支付其加班工资。

但从公平合理的原则出发，门卫、保安的睡班时间虽需履行一定的工作职责，却无需时刻处于工作状态，如睡班时间全部计算为工作时间，则不尽公平合理，故应允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定睡班时间可折算一定的有效工作时间（最低不低于 50%），如无合同约定，则睡班时间仍应全部计算为工作时间。

【《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》的通知苏劳仲委[2006]1号三】
11、加班劳动者和单位举证责任？
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。

但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

【《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》】
12、用人单位安排职工每周工作6天，每周工作时间未超过40小时，职工在周六上班是否属于休息日加班？
原劳动部《<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》（劳部发[1995]187号）第一条规定：“有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天”。

故用人单位规章制度规定实行每周工作6天，每周不超过40小时的工作制度，并不违反相关规定，职工星期六上班不属于休息日加班，用人单位无需支付加班费。

【《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》的通知苏劳仲委（2007）1号六】
13、原劳动部《关于贯彻（企业职工患病或非因工负伤医疗期规定）的通知》（[1995]236号）第二条规定：“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期”，应如何理解和执行？
根据原劳动部的规定，对某些患有特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，不论其工作年限长短，均给予不少于24个月的医疗期，医疗期满后能否延长、延长多久，应由用人单位根据劳动者的具体情况自行确定。

如果劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定，达到完全丧失劳动能力标准的，可以办理病退手续。

如未达到完全丧失劳动能力标准的，医疗期满尚未痊愈的，用人单位可依法提前解除劳动者劳动合同，支付劳动者经济补偿金和医
疗补助费。

【《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》的通知苏劳仲委[2007]6号三】
14、因缴纳社会保险费发生争议，仲裁时效应如何把握？
用人单位与劳动者劳动关系未终止的，双方在劳动关系存续期间产生的缴纳社会保险费争议，以劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，不受申诉时效限制；双方劳动关系已终止的，劳动关系终止之日为劳动争议发生之日，从劳动关系终止之时起算申诉时效。

劳动者在用人单位工作期间，用人单位先未为劳动者缴纳社会保险费，后开始为劳动者缴纳社会保险费的，如劳动者主张补缴以前的社会保险费，应以用人单位开始为其缴纳社会保险费之日为申诉时效起算点。

【《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》的通知苏劳仲委[2007]6号八】
15、中、夜班津贴标准
近几年来，随着物价水平的上涨，原制定的中、夜班津贴标准明显偏低，为保障职工身体健康，稳定中、夜班职工队伍，调动职工积极性，结合本省实际情况，经研究决定，对中夜班津贴标准作如下调整：一、三班制的中班津贴为5元，大夜班津贴为6元；两班制的夜班津贴为5元；常日班职工因生产（工作）需要，生产（工作）超过23点的发夜班津贴5元。

在夜间（晚八时至次日晨七时之间）工作不足三小时的不发夜班津贴。

二、企业可在上述标准范围内，结合本企业工资制度，自主决定执行的标准和形式，其财务处理仍按原渠道列支。

三、本通知自文到之日起执行。

【江苏省劳动局、江苏省财政厅《关于调整中、夜班津贴标准的通知》苏劳薪〔1995〕23号苏财工〔1995〕112号（一九九五年十月二十日）】
16、工资争议的仲裁申诉时效问题
工资争议的仲裁申诉时效应按照《劳动法》第八十二条的规定执行。

《江苏省工资支付条例》第五十三条规定：“用人单位与劳动者之间因工资支付发生劳动争议的，劳动争议发生之日应当从用人单位明示拒绝之日起算；用人单位未明示拒绝支付工资的，应当从劳动者实际追偿之日起算”。

该规定是对工资争议发生之日即工资争议申诉时效起算日期所作的具体界定。

仲裁委员会在处理工资争议时，应结合具体案情正确把握用人单位明示拒绝和劳动者实际追偿之日的认定，这是正确认定工资劳动争议申诉时效的关键问题。

【《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》的通知苏劳仲委[2006]1号一】
17、“三期”、医疗期、工伤患病职工合同到期法定情形顺延未签订书面劳动合同是否需要支付双倍工资？
第四条劳动合同期满后，依照《劳动合同法》第四十二条规定依法续延，劳动者请求用人单位支付劳动合同续延期间未签订劳动合同的每月二倍工资的，不予支持。

【江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）】
18、未与高管人员签订书面劳动合同是否需要支付双倍工资？
第六条用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。

高级管理人员的范围依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项的规定予以确定。

【江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）】《公司法》第二百一十七条本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

19、高管人员要求支付加班工资是否应当支持？
第八条高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。

【江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）】。