法律哲学读书笔记

法律哲学读书笔记
法律哲学，可以粗略地看作是关于法律的哲学。

一旦将一个
问题上升到哲学层面，都会探究其根本性的问题。

研讨法律及其
涉及的问题是很难穷尽的，因而从更高层次上来探讨不失为一种
明智的做法。

法律哲学，可以粗略地看作是关于法律的哲学。

一旦将一个
问题上升到哲学层面，都会探究其根本性的问题。

研讨法律及其
涉及的问题是很难穷尽的，因而从更高层次上来探讨不失为一种
明智的做法。

本书主要围绕以下几个中心问题做了较为详细的分析：什么
是法律、什么是法律概念、什么是法律体系、一个社会中存在一
个法律体系意味着什么、对于法律的本质一些主要流派的理论是
什么、法律的界限问题以及与道德的关系，法律义务是什么、法
律的正义性。

即使单独抽出这之中的某个问题都是一个很丰富深
奥的话题，而作者采用了一种易于让人接受的方式——主要运用
对比方法与举例方法，这样让问题的症结更加细致地展现在读者
面前。

在阅读时我收获的不仅是独特的观点，更多的是思考方式，一种理性的、有条理的、细致的、合乎常情的思考方式。

现在我们生活在文明社会里，不论是否真正实现了法治，法
律都已经真真切切的存在并在发挥效用，所以，当我们想探究法
律或法律体系的起源时，我们很可能会带着现有的惯常思维去推
定和思考之前的社会形态与发展趋势。

为了避免走进这种误区，
作者选择了一个南海岛上一切都是原始的社群部落来研究。

观察
在这样的环境下法律的最初形态，就需要从法律的存在谈起。

作
者从解决纠纷的方法或是机制谈起，预设了法律最主要的功能也
是其存在的价值——解决人类社会的纠纷问题。

从这个角度出发，他总结了主要几种解决纠纷的方法及其特点，以及由此推断是否
存在一个法律体系的问题，进而又探究了法律体系的要素及判断
标准。

这些都是为后面深入探讨法律所作的准备，因为只有法律
有存在的必要，我们才应该去分析法律。

这样的分析思路是符合常情的。

人聚集形成社会后，就会产
生人与人之间的交往，交往过程中必然会产生各种矛盾纠纷，矛
盾纠纷不能总被搁置，需要解决。

因而怎么解决就成了我们关注
的焦点。

而一旦解决方法有了一个或多个固定的模式，那么很可
能就会生发出一种法律雏形。

然而作者却并不想具体地去了解岛
民究竟如何解决争端的，出于风俗习惯抑或迷信，他都不关心，
他只关心对存在的解决方法进行分解，进而得出必须有或者实质
上就相当于法律的一套机制，包括法律机关、实施机关以及裁决
机关。

分析到此，论证还不是很强有力，所以作者在后面论述一
个法律体系的要素时，提出法律体系的存在并不需要每个条件都
成立，它们之间是相互牵连的关系，少一个条件并不代表它真的
不存在，它的存在可以通过其他部分的存在而推导出来，由此形
成一个法律复合体。

形成一个法律复合体最基本的要件就是法律。

作者开始正面
谈论法律的本质问题，他简要的从法律的识别，法律义务以及法
律体系的内容方面入手。

法律并不是解决社会纠纷的唯一方法，
与它地位相当的也有很多，要从中鉴别法律，首先要搞清楚法律
区别于其他的重要特征。

显然法律的一些特征也为非法律的东西
所共有，比如要求或禁止某行为的实施。

所以法律哲学家对于这
个甄别工作，主要是通过各自的法律理论来提供一种区别的范式。

这一部分主要集中第二章。

法律与类法律的区别有没有可能是效
力上的？类法律的存在，如习俗、惯例、道德，往往与人的天性
或情感相连，而法律的存在于人与人之间的相对疏远，那么它的
存在很大程度是由于它的效力。

由效力而产生的概念是法律义务。

在本书第一章，作者主要提出了一些一般性的问题和概念，
比如法律本质、法律概念、法律义务、法律效力、法律程序等，
从而使后几章的论述更显目的性和明确性。

在第二章，作者主要
集中讨论了法律哲学两大传统——法律实证主义和自然法，对于
上述问题的各自比较系统的阐述。

文中不仅比较了两大流派的主
要观点而且比较了同一流派中不同学者的观点。

通过对他们理论
推演的再现、优缺点对比以及相互之间的辩论，更加客观地展现
所讨论问题的深刻性与复杂性，说明了任何一种单一的理论都不
能很完美地解决这些问题。

法律实证主义的主要代表人物奥斯汀，他的主要主张可以简
要的表述为：一个社会的法律就是主权者为支配社会成员行为发
布的总命令，而主权者的一项命令（一项法律）也就是强加于个人的一项义务或责任。

这里最为关键的“命令”，被奥斯汀定义为两层含义，命令首先是一种愿望的表示，而且这里的愿望不同于“我想喝水”这样的愿望，而是一种“所指一方若不遵循这个愿望，就会被指控有罪”的愿望，这样很自然引出命令的另一层含义，即命令以威胁为后盾。

针对奥斯汀的理论，很多人从各个方面都提出了质疑。

富勒主要从制定法与主权者发布命令的差别谈起，成功的立法是将法律作为使人类行为服从于规则之力的事业，法律是一种活动，一个法律体系是持续有目的努力的结果，而不是单纯来自于某个人或某个集团的不确定的命令。

同时立法要考虑到道德性因素，他在提出了八种失败的立法例子后，得出这样一个结论，即法律道德性内在于法律本身，而且不可或缺，否则法律根本不是一种解决问题的方法。

这里富勒实际上区分了两种道德：一种是义务的道德，一种是愿望的道德。

而且他认为法律道德从根本上说是一种愿望的道德。

另一个批评声来自H•L•A•哈特，他认为奥斯汀混淆了有做某事的义务和被责成（被强迫）做某事，这就回答了富勒没有提及的义务这一环节。

他举了一个很典型的例子：一个人拿着枪顶住我的后背，说“拿出钱包来”，他就发出了一个以威胁为后盾的命令，然后我被迫交出钱包，并不代表我有义务这样做。

所以这一质疑也就打破了命令与责任之间的关联，而奥斯汀的回复是一项
命令仍然可以是一项法律和一项强加的法律义务，而且他似乎要给法律授予某种道德的强制性，法律具有道德约束力，人们有服从它的道德义务。

问题分析到现在，显然没有得到很好的解决，但是作者又从立法上强调“意志”因素的实证主义转向了强调“理性”因素的自然法。

作者首先从阿奎那理论切入，他将法律分为四种：永恒法、神定法、自然法和人定法（实在法）。

对阿奎那来说，实在法有一种强制性的力量，而法律应该是在依赖于理性的范围内自有其指导性力量和支配行为的权威性。

而法律依赖于理性有两方面的依据，第一是立法本身是一种有目的的行为，一项法律是否具有法律效力，取决于它作为对实现一个既定目标的合理指引。

第二是一项法律是“以共同利益为理由的命令”。

针对第一方面的批评主要是无法解释法律义务的权威性。

假如你希望实现E，那么最好去做A。

这里显然体现了一个对既定目标的合理指引，但是这种假定的强制性并不导致义务。

针对第二方面的批评，主要是不认同从事实判断中推导出价值判断。

事实上自然法的原则就是对人本质和人类利益的合乎理性的理解，根据人类的基本需要和发展，抽出了规范性命题。

简单来讲，就是人性是怎样的，我们就应该怎样，有种顺应人性的意思。

这里隐含假设是基于人性的规则本身是不证自明的，具有真理性。

如果继续推演，自然法理论家就陷入一个危险境地：认为一个在社会居统治地位的法律，会因为
它居于统治地位这一事实，而具有某种程度上属于它的道德应然性。

另外，法律不可能是先在的，基于追求共同利益，必须要符
合每个历史时期的特征具体判断，所以法律既是理性目的的产物，又是立法意志的产物。

凯尔森理论中一个重要的观点是：一个法
律的效力只能从另一个本身就是有效法律的法律中获得。

顺着这
个思路追根溯源，必然会存在所有其他法律都从中获得效力的某
一法律，即基本规范。

再进一步，到底是什么保证有一个担此重
任的规范呢？这只是假定，而且这个假定带有一种承认的成分，
这很难令人信服。

作者接下来介绍了哈特的理论。

对于分析法律的效力，哈特
一个重要贡献在于他对规则的理解。

对一个社会或集团来说有一
种规则意味着什么？他回答的是对规则的接受。

他否认了这种接
受是道德上的赞允或是一种受约束感。

对此，他分为两个部分来
解释——外部观点与内部观点，认为不仅成员普遍遵守这一规则
而且对此还有反映性批评态度。

而义务也正是在这两方面都具备
时自然产生的。

在法律体系的存在上，哈特认为必须具备两个条件。

其一是有效法律必须得到大多数成员的遵守，其二是承认、
改变和审判规则必须被官员所接受。

第三章讨论法律的界限。

谈到界限问题必会涉及到自由。

一
个有组织的社会按其本质是强制性的，对一个人的愿望施以潜在
的强制力总是存在的。

用边沁的话来讲，一个人受保护的权利是
以其他人的自由为代价的。

穆勒对于这一问题，主要采用了“危及他人”的原则，即任
何人的行为只有涉及他人的那部分才须到社会负责，对于本人自己，个人乃是最高主权者。

当然有些例外，主要针对一些特殊的
主体，如儿童、低能者和弱者者，可以出于对他们的自身利益的
考量实行家长统治。

但是针对这种无害于他人的原则，在现代一
些福利社会仍然会有一些问题。

因为任何从事危险性活动的人，
一旦受伤后可能成为一种公众负担，而不仅仅是关乎他个人的事，进一步发问，什么叫真正意义上个人独立的事情？人类生活在网
络状的社会里，不可能对周围的人不产生任何影响，所以这个判
断标准是模糊的。

哈特对于穆勒的无害原则进行了修正，通过区别公开做的行
为与私下做的行为，来为法律的界限提供一个基本的准则。

他举
例同性恋，如果两人私下同性恋，由此而产生的不便利是社会可
以接受和容忍的，同时又保护了他们的自由。

但是什么样的行为
跟这里举例的性质是差不多的呢？换句话说在私下行为中什么应
该受到法律家长主义的管制呢？是不是行为足以让公众产生强烈
的苦恼的时候呢？
在谈论法律与道德这个话题时，作者提到了德弗林。

德弗林
认为一个社会是一个观念的集合体，公共道德对社会的存在有着
根本的意义。

一个社会有一种公共道德并运用法律加以实施，这
种权利来自于保存自身的权利。

可是怎样确定公共道德呢？德弗
林提出由一个头脑正常的人的道德判断决定。

所以反对者就认为
公共道德的认定诉诸于感情而不是理性，显然是站不住脚的。