规范刑法学中犯罪本质认识的三个误区

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命令就不是 ‘ 不得造成利益损害 ’ ， 而必须是 ‘ 不得破坏 ’ 你作为忠诚法律的市民角色 ， 并且， 对于每个人的义
“ 止为某种行为的 “ 命令 ” ， 因此法的任务在于， 在一个 ‘ 可能被评价为违法的行为被实施前， 引导人们从内容
" #% $ ” 。 他们主张刑法规范只能赋 务来说，这就是 ‘ 不得破坏你作为非侵犯者的角色 ’ 上形成为正确的 意欲 ’ " ## $ 。” 同时， 规范违反说主张规范责任论， 承认刑法中 予给规范的可接受者，刑法命令也只能针对有刑事责
人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益， 预， 紧缩了刑法处罚范围， 有利于保障自由与人权。但 #’ $ ” 就是刑法上的法益 。 由此可见， 法益与社会危害性 是并非所有的类似行为都不应受到刑法处罚，危害国 一样不是专属于刑法领域，我们只能说犯罪具有社会 危害性或法益侵害性，亦即社会危害性与法益侵害性 是犯罪的必要性， 而不是犯罪的充分性 （ 即具有社会危 害或法益侵害的不一定是犯罪 ） 。 “ 什么是衡量犯罪的真正尺度，即犯罪对社会的危 害 # ( $ 。 ”“ 如同每一种不法行为一样， 犯罪也是反社会 的行为， 即使犯罪行为直接针对某个特定的人， 它也是 对社会本身的侵犯。……实质违法是指危害社会 （ 反 社会 ） 的行为 # ) $ 。 ”“ 在法益侵害中存在对共同关系的 损害， 此等损害表明将犯罪行为表述为 ‘ 危害社会的行 为’ 是正确的。…… 法益必须理解为受法律保护的社 家安全、环境污染等犯罪或难以证明或一旦造成法益 侵害或侵害危险， 后果将不堪设想， 因此刑法处罚这些 犯罪的行为犯是正当的。另一方面，并非所有造成法 益侵害的行为都应认定为犯罪， 否则高科技开发、 交通 工具驾驶、 矿山经营等高度危险作业将无法进行， 现代 生活将停滞不前， 规范违反说在允许的危险、 信赖原则 等问题上的处罚范围要小于法益侵害说的处罚范围。 正如雅科布斯教授所言 “ 人们不是期待着每个人都避 免各种利益侵害，而仅仅是期待这些负责的人和仅仅 在其所负责并充分关心的范围之内。如果人们将这种 结果用传统的方式以命令式理论表示出来， 那么， 这个
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光权博士则独树一帜地提倡规范违反说。规范刑法学 中犯罪本质的选择是价值判断问题，没有唯一的定 论。因此， 各派学说没有对错之分， 各国通说也不一定 一致。中国的大多数学者还是力主 “ 法益侵害说 ” ， 但 笔者以为不宜过度提倡法益侵害说。我们在进行价值 选择时不要先入为主地认为法益侵害说因坚定地坚持 了刑法客观主义的立场而有利于人权保障，而在多数 场合， 规范违反说的刑法处罚范围都大于前者， 在刑法 客观主义内部而又偏向刑法主观主义，因而是社会本 位的，不利于人权保障。批评规范违反说的学者往往 指出规范违反说发动刑法无价值评价的根据不是法益 侵害而是规范违反， 其侧重于一般预防， 故而具有一定 的主动性。正因为具有这种主动性， 如不加限制， 则很 容易侵犯人权， 蜕变成警察国家的刑法思想， 不仅容易 重新陷于伦理与刑法难以区分的迷思，而且会压迫个 人的自由空间， 不利于社会多元化的发展 # ,- $ 。诚然， 刑 法的处罚局限于造成法益侵害或侵害威胁，可以避免 单纯违反道德的行为或抽象危险犯受到刑法的不当干
。但是法益概念虽是从刑法
领域发展起来， 而又在刑法领域予以最多的讨论， 但这 并不等于其专属于刑法领域，如果说法益是刑法上的 特有概念， 或者说只有刑法所保护的利益才是法益， 那 就意味着其他法律所保护的利益不是法益。但由此产 生的问题是，刑法与其他法律究竟是一种什么关系 #&$ ？因此张明楷教授认为 “ 法益， 是指根据宪法的基本 原则， 由法所保护的、 客观上可能受到侵害或者威胁的
在规范刑法学中，社会危害与法益侵害不是相对 立的概念， 而是同一含义的不同表述， 关于犯罪本质的 争论应该是法益侵害与规范违反的分歧。然而，我国 学者又过度提倡了不适合中国的法益侵害说。这些误 区导致中国刑法学界关于犯罪本质的研究是形而上 的，而且积极的罪刑法定原则的存在也使得理论与司 法实践相脱节。本文中笔者无意提出某种高屋建瓴的 见解， 也没有一个结论性的立论。但我希望这种 “ 破而 不立 ” 的“ 误区 ” 研究会对犯罪本质的理论研究尽微薄 之力。 误区一H 社会危害性说与法益侵害说是关于犯罪 本质学说的分歧所在 在规范刑法学上探讨犯罪本质，其讨论背景在于 任何关于犯罪本质的学说 （ 包括社会危害性理论 ） 都不 会“ 明目张胆 ” 地背反罪刑法定原则， 因而无需进行观 念形态上的政治评价。这样，我们就会发现虽然主张 废除社会危害性观念、导入法益侵害说在刑法观念上 利于驱除与类推适用刑法相适应的旧犯罪观、建立渗 透着罪刑法定原则的新犯罪观，但在规范刑法学上社 会危害与法益侵害实质是同一概念的不同表述，而不 是规范刑法学关于犯罪本质学说的分歧。以法益侵害 说代替社会危害性概念实际上并不能解决规范刑法学 上的任何问题。 首先， 社会危害性的笼统、 模糊、 不确定性无法成
天津市政法管理干部学院学报
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C+D ) E;.;中犯罪本质认识的三个误区
陈 檬
（ 北京大学 法学院，北京 "###$" ）
摘
要： 犯罪本质是刑法学研究的核心内容， 在中国刑法学界对其研究也是由来以久。但中国的刑法学者关于规范刑
但人们并不能因为 “ 法益 ” 这个词就能够明确知道法律 保护哪些利益了。其实，法益概念同样存在着各种各 样的分歧! ，法益概念亦有过演化为纳粹法益观 " 、西 南德国新康德学派的法益观 # 而为侵害人权制造理论 根据的历史。由此可见，社会危害性理论与法益侵害 说在一定历史条件下都会存在非规范意义的缺陷，而 在规范刑法学上二者几乎可以通用。 其次，反对社会危害性的学者认为社会危害性说 不仅通过其 “ 犯罪本质 ” 的外衣为突破罪刑法定原则的 刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据， 而且也在实践中对于国家法治起着反作用。因为如果 要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为 此提供超越法律规范的根据。同时，社会危害性说为 刑法的泛道德解释与执行打开了方便之门，从而为刑 法泛道德的介入提供了充分的理论根据 I " J 。但是规范 刑法学理论与实践自身的修正完全可以排除社会危害 性任意出入人罪的弊端。司法实践中，确实存在法无 明文规定情况下， 以行为具有 “ 社会危害性 ” 为幌子任 意入罪的现象， 但这不是 “ 社会危害性 ” 惹的祸， 而是因 为中国的犯罪构成要件没有遵从严格的位阶关系。尚 未建立位阶关系的犯罪论体系下的社会危害性可以具 有出罪或入罪的功能，对某种行为首先进行是否具有 社会危害性的价值判断， 若认为具有社会危害性， 则在 有罪推定的前提下，努力将此行为解释成符合构成要
任能力者，这样刑法规范才能确定地发生效力。规范 违反说坚持的刑法的决定规范性质的观点将无刑事责 任能力者排除在刑法的命令对象之外，同时也排除在 刑法的评价规范之外，因此将犯罪本质的功能触伸到 构成要件有责性阶段。刑法规范的双重性质也能说明 中国法治的发展阶段也是影响对刑法规范学中的 犯罪本质进行选择的因素。规范违反说因坚持刑法规 范的伦理性、道德性而时常遭到法益侵害说的批评： “ 规范违反说的基本价值、 国家观与刑法观， 虽然没有 表明反个人主义与自由主义的立场，甚至相当程度地 主张个人主义与自由主义， 但因为其偏重 ‘ 义务 （ 行为 ’ ‘ 人的义务 ） 概念、 社会伦理 ’ 概念， 故实质上有倾向于 全体主义与社会连带思想之嫌。因为社会伦理等概 念，毕竟只有在全体主义及社会连带思想下才容易被 人接受。而且由于重视社会伦理等概念，便容易要求
法学中犯罪本质的认识存在三个误区： 第一， 认为社会危害性说与法益侵害说是关于犯罪本质学说的分歧； 第二， 法益 侵害说的过度提倡； 第三， 形而上的犯罪本质研究与积极的罪刑法定原则。 笔者采取叙述性的描述方式， 阐述了这三个 误区， 澄清了规范刑法学中犯罪本质研究的相关概念， 为关于犯罪本质研究奠定基础。 关键词： 社会危害性； 法益侵害说； 规范违反说； 积极的罪刑法定 中图分类号： F("GD B 文献标识码：5 文章编号： "##$ ’ $!(!（ %##&） #) ’ ##!" ’ #&
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行构成要件认定， 只有符合构成要件， 才可以进行是否 具有社会危害性的价值判断，这样行为只有在符合构 成要件且具有社会危害性的情况下才构成犯罪，如果 仅符合构成要件而没有社会危害性则不构成犯罪。因 此，犯罪论体系逻辑关系的理顺完全可以弥补社会危 害性在观念形态上的不足 （ 思维的历史惯性缺陷 ） 。台 湾学者陈志龙认为 “ 界定 ‘ 法益概念 ’ ， 须和国家保护法 及国家意识予以分开。纯粹以刑法的观点而为法益概 念范围的界定。……即在对于刑法的法益概念的定义 上， 根本不必考虑到所谓政治决定、 政策或经济、 财政 上的考虑在内， 因为这些决定和考虑， 并不符合刑法的 本质， 所以对于 ‘ 刑法意义下 ’ 的法益概念， 当然不容许
对于规范刑法学中犯罪本质研究努力，我国学者 #"$ ‘ ’ ” 参杂这些有关于 非刑法意义的考虑 在内 。 这样做 已有起步，张明楷教授在认为所谓社会危害性实际上 的好处在于 “ 一方面， 为了避免在法益概念的界定上， 就是对法益的侵犯性的基础上坚持法益侵害说，而周 因依附其他非刑法意义的理念所造成的滥用流弊，及 另一方面，为了能够界定超越时空及任何政治环境而 ” 具有中性且明确的法益概念 # ! $ 。 这项建议同样可以运 用到对社会危害性的解释， 我们得到的启示是： 在刑法 意义上 （ 规范刑法学 ） 解释社会危害性， 不容许非刑法 意义的诸如政治、 经济等因素的影响。这样， 社会危害 性在刑法规范学上会被解释为法益侵害， 从而得到 “ 善 待” 。 再次， 有学者认为法益侵害具有专属性， 其专属于 刑法领域， 而社会危害性并非犯罪所专有， 其他违法行 为也都具有社会危害性
规范违反说论者认为立法者之所以将刑法背后的规范转化为刑法法律规定是因为他有禁止社会成员为特定行为的要求这些要求在刑法规定中表现为市民的义务而在市民自身看来这些要求则是一种禁止为某种行为的命令因此法的任务在于在一个可能被评价为违法的行为被实施前引导人们从内容上形成为正确的意欲quot
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的期待可能性，为某些行为因不具有构成要件有责性 而出罪提供方便，在这点上规范违反说的处罚范围也 小于法益侵害说。因此，法益侵害说在人权与自由话 语霸权下对规范违反说的批评难免偏颇，我们的选择 应当注意到这种理性偏见的影响。 还要注意到刑法规范的双重性质。刑法规范既是评价 规范，又是决定规范。刑法的评价规范性质是指刑法 作为司法裁判者对行为人的行为进行评价进而裁判的 依据的性质。刑法的决定规范， 又称命令规范， 是指刑 法规范设定了市民义务，这种义务的设定实质是向市 民发出命令信号，从而引导规范接受者遵守刑法规 定。因为法律存在于社会之中， 在社会中发挥作用， 因 此法律作为决定规范的功能具有首要意义。法益侵害 说的学者一般认为法规范只具有评价规范的性质，并 不包含对行为人的命令，立法者通过用法规范来规定
会秩序的抽象价值， 维护该价值符合社会共同利益， 而 #*$ ” 无论该价值的主体是个人， 还是社会 。 从刑事古典 学派 （ 贝卡利亚 ） 到刑事实证学派 （ 李斯特 ） 再到现代著 名刑法学者 （ 耶赛克 ） 在坚持法益侵害说的同时， 都表 达了法益侵害就是危害社会的观点。因此，关于犯罪 本质，在大陆法系德日刑法理论界与中国学者之间存 在着不同的研究进路，在中国学者还在为社会危害性 与法益侵害说的选择进行讨论之时，而有些大陆法系 刑法学者已经开始了另一场争论：犯罪的本质是法益 侵害! 还是规范违反。 误区二 + 法益侵害说的过度提倡
为以法益侵害说代替社会危害性理论的理由。虽然李 件，这样社会危害性就具有入罪功能；建立位阶关系 斯特早有 “ 法益是指法律所保护的利益 ” 的简要概括， 后， 社会危害性只具有出罪功能， 即对一个行为首先进
收稿日期： %##& ’ #( ’ "# 作者简介： 陈檬 （ ， 女， 天津市人， 北京大学 #) 级法学硕士研究生， 主要从事刑法学研究。 "($% ’ ）