张晓彤、张文香等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

张晓彤、张文香等民间借贷纠纷民事二审民事判决书
【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】山东省临沂市中级人民法院
【审理法院】山东省临沂市中级人民法院
【审结日期】2020.12.18
【案件字号】(2020)鲁13民终8592号
【审理程序】二审
【审理法官】金文胡才王晓艳
【文书类型】判决书
【当事人】张晓彤;张文香;刘春雨;刘春言;临沭县全通酒水商行;刘自芹
【当事人】张晓彤张文香刘春雨刘春言临沭县全通酒水商行刘自芹
【当事人-个人】张晓彤张文香刘春雨刘春言刘自芹
【当事人-公司】临沭县全通酒水商行
【代理律师/律所】孙慎磊山东衡正源律师事务所;李伟山东金星伟业律师事务所;刘冰山东金星伟业律师事务所;付鹏天山东金星伟业律师事务所
【代理律师/律所】孙慎磊山东衡正源律师事务所李伟山东金星伟业律师事务所刘冰山东金星伟业律师事务所付鹏天山东金星伟业律师事务所
【代理律师】孙慎磊李伟刘冰付鹏天
【代理律所】山东衡正源律师事务所山东金星伟业律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】张晓彤;张文香;刘春雨;刘春言
【被告】临沭县全通酒水商行;刘自芹
【本院观点】对于上诉人张晓彤提交的协议书系打印件，且张文香等三人对其真实性提出异议，本院对其真实性、关联性不予认定；对于其提交的证明，没有落款，无法证实其来源，本院对其证明目的不予认定。

本案的争议焦点有五点：一、2019年4月23日的100000元还款是在结算前还是结算后；二、80000元借条借款是否存在；三、刘自芹、临沭县全通酒水商行是否应当承担还款责任；四、本案遗产范围是否包括临沭县房屋；五、是否应当在刘自波遗产范围内保留上诉人张文香的生活来源。

【权责关键词】无效恶意串通撤销代理实际履行诚实信用原则当事人的陈述书证证人证言反证证明力证据交换自认关联性合法性质证证明责任（举证责任）举证不能的后果高度盖然性诉讼请求维持原判发回重审执行
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【本院查明】本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

【本院认为】本院认为，本案的争议焦点有五点：一、2019年4月23日的100000元还款是在结算前还是结算后；二、80000元借条借款是否存在；三、刘自芹、临沭县全通酒水商行是否应当承担还款责任；四、本案遗产范围是否包括临沭县房屋；五、是否应当在刘自波遗产范围内保留上诉人张文香的生活来源。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，上诉人张晓彤主张两张借条均是2019年12月17日出具的，但张晓彤并未提交充足证据证明其主张，本院对其该主张不予支持，一审法院根据借条载明时间为2019年3月8日，将2019年4月23日的100000元还款从借款中予以扣除并无不当。

关于争议焦点二，上诉人张晓彤主张该80000元借款系2017年3月8日150000元现金借款结算而来；上诉人张文香三人主张该80000元借款借贷关系不成立。

本案80000元借条明确载明，该80000系“现
金”，且债务人刘自波现已去世，本院认为借条作为书证的效力大于双方当事人陈述，因此一审法院确认该80000元借条的效力及款项的交付并无不当。

关于争议焦点三，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院不再赘述。

关于争议焦点四，上诉人张晓彤主张该房屋应属于刘自波遗产，但根据刘自波与贾瑞英的离婚协议，该房屋已经归属于贾瑞英所有，贾瑞英已于2011年12月26日向房地产权登记部门提交了变更登记申请，且该些事实均发生在本案借款发生之前，上诉人张晓彤的该主张没有事实与法律依据，本院对其主张不予支持。

关于争议焦点五，本案系民间借贷合同纠纷，而上诉人张文香、刘春雨、刘春言主张要在遗产范围内给上诉人张文香保留必要的遗产份额，系继承法律关系，二者并非同一法律关系，上诉人的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，张晓彤、张文香、刘春雨、刘春言的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4006元，由上诉人张晓彤负担2200元，张文香、刘春雨、刘春言负担1806元。

本判决为终审判决。

【更新时间】2022-09-20 20:52:36
【一审法院查明】一审法院认定事实：2014年12月30日刘自芹办理了个体工商户营业执照，字号名称临沭县全通酒水商行，经营者刘自芹，经营范围酒水批发零售，后刻制了临沭县全通酒水商行印章一枚。

后刘自芹不再经营全通商行，由其弟弟刘自波经营，未办理营业执照变更。

张晓彤是青岛啤酒销售有限公司临沭办事处业务员，负责对刘自波的销售业务。

2018年7月刘自波以支付酒款需要向张晓彤借款，7月18日张晓彤向刘自波转款106600元，当时刘自波未出具借条。

2019年3月8日，刘自波再次以支付酒款需要向张晓彤借款8万元，刘自波给张晓彤出具了今借现金8万元的借条，未书面约定借款期限及借款利息，刘自波在借条上加盖了全通商行印章。

2019年4月23日刘自波向张晓彤同事姜旭账户转款10万元，返还张晓彤借款10万元。

2019年7月24日刘自波与张晓彤对2018年7月18日的借
款进行结算，刘自波给张晓彤出具了今借现金11万元的借条，未书面约定借款期限及借款利息，刘自波在借条上加盖了全通商行印章。

2019年12月17日，刘自波通过微信转账返还张晓彤借款1500元。

2020年3月，刘自波去世。

刘自波第一顺序继承人为：母亲张文香、长女刘春雨、次女刘春言。

2020年5月17日刘春雨与张晓彤在全通商行仓库达成以物抵债协议，以全通商行仓库内的香花啤酒300包抵顶债务4710元，用于偿还刘自波欠张晓彤债务。

刘自波现已查明的遗产，(2019)鲁1329民初5067号民事判决书确认的临沭县城区，此案正在二审中。

登记在刘自波名下的位于临沭县，2011年12月16日刘自波与贾瑞英离婚时，协议约定该房屋归贾瑞英所有，2011年12月26日贾瑞英向房地产权登记部门提交了产权变更登记申请，因故未能办理完毕，现该房屋由贾瑞英及刘春雨、刘春言居住。

庭审中，张晓彤主张涉案两张借条均是以前的借款，经结算后刘自波于2019年12月17日出具，未能提交证据证实。

【一审法院认为】一审法院认为，民间借贷是实践性合同，以借款人和出借人达成借款合意，出借人交付借款为合同生效要件。

本案刘自波以经营全通商行缺乏资金向张晓彤借款19万元，已经返还106210元，下欠借款83790元未还，有刘自波出具的借条、银行账户交易明细、抵债收到条及双方当事人的陈述等证据证实，事实清楚，证据确实充分，刘自波应予返还。

因双方未约定借款期限及借款利息，视为不支付利息，但刘自波应自张晓彤起诉主张权利之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。

现因刘自波已经去世，应由其第一顺序继承人张文香、刘春雨、刘春言在管理的刘自波遗产价值范围内承担返还责任。

刘自芹作为全通商行登记经营者未与张晓彤达成借款合意、亦未接收借款，不是涉案借款合同当事人，刘自波作为全通商行实际经营者，向张晓彤借款并在涉案借条上加盖全通商行印章，应由实际经营者刘自波承担返还责任，张晓彤要求登记经营者刘自芹及全通商行承担责任的主张，无事实及法律依据，不予支持。

张晓彤主张两笔借款均是以前的借款，于2019年12月17日结算后刘自波另行出具的借条，未能提交证据证实，亦不符合常理及交易习惯，不予采信。

一审法院判决：一、被告张文香、刘春雨、刘春言于本判决生效后十日内在管
理的刘自波遗产价值范围内返还原告张晓彤借款83790元及利息(利息以83790元为基数，自2020年6月23日起至实际还款之日止，按年利率6%计算)；二、驳回原告张晓彤的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4006元减半收取2003元，由原告张晓彤负担1100元，被告张文香、刘春雨、刘春言负担903元。

【二审上诉人诉称】张晓彤上诉请求：1.请求法院依法撤销临沭县人民法院(2020)鲁1329民初3732号民事判决，依法将本案发回重审或改判五被上诉人返还上诉人借款185290元及利息；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致出现矛盾判决。

1.一审法院认定借款、还款事实不清，主要事实之间存在矛盾。

本案借款事实是：上诉人与本案借款人刘自波(已去世)系朋友关系，2017年3月8日，刘自波向上诉人借款150000元，约定年息10%，上诉人通过现金方式交付刘自波，上诉人的取款记录等证据可以证实。

2018年3月8日，双方结算，刘自波欠上诉人
165000(150000+15000)元，2019年3月8日，双方结算，刘自波共欠上诉人
181500(165000+16500)元。

2019年4月23日，刘自波偿还100000元，此时刘自波欠上诉人81500元，2019年12月17日，刘自波通过微信偿还1500元后(该事实有双方之间的微信转账记录为证)，尚欠上诉人80000元，此时，刘自波在青岛啤酒临沭办事处向上诉人出具借条一张，被上诉人临沭全通酒水商行在借款人处盖章，双方只是为了方便结算利息，把借条的出具日期写成第一次借款后两整年，即2019年3月8日。

2018年7月18日，刘自波向上诉人借款106600元，上诉人通过银行转账方式支付给刘自波，2018年7月24日，刘自波又向上诉人补借3400元现金，凑齐110000元，当日，刘自波向上诉人出具借条。

2019年12月17日，刘自波将之前的借条收回，重新向上诉人出具借条，被上诉人临沭县全通酒水商行在借款人处盖章。

双方只是为了方便结算利息，把借条的出具日期写成借款后一整年，即2019年7月24日。

上述两笔借款，均系在2019年12月17日结算后出具的借条，在减去以物抵债的4710元后，刘自波仍欠我方185290元，事实清楚、证据确凿。

但法院认定的主要事实
是：第一、2018年7月18日，刘自波向上诉人借款106600元。

第二、2019年3月8日刘自波向上诉人借款80000元。

第三、2019年4月23日刘自波返还10万元，法院认定该10万元系偿还2019年3月8日的借款8万元。

第四、2019年7月24日，刘自波与上诉人对2018年7月18日的借款进行结算后，刘自波出具了借款金额为11万元的借条。

该借款还款事实不清，相互矛盾。

(1)2019年3月8日的借款只有80000元，一审法院却认定100000元系偿还该80000元，与常理不符，且该笔借款在刘自波偿还完毕的情况下，却没将借条收回，之前上诉人在和刘自波的往来中，都是款项偿还完毕，借条收回或将原借条收回再重新出具新借条，不存在债务已经履行完毕，债务凭证却还在我方手里的情形，上述认定，明显不符合常理。

最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第20条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先冲抵已到期的债务”，因此，此处100000元还款系偿还80000元借款认定，既与事实不符，也与法律相悖；(2)一审判决计算数额错误。

一审法院认定本案的106600元借款与110000元借款实际是同一笔借款，110000元借款是双方在2019年7月24日对106600元借款进行结算形成的数额。

那么2019年3月8日80000元及2019年7月24日两笔借款，刘自波共欠上诉人190000元，减去偿还的100000元，80000元债务已经消灭，106600元的债务也只剩86600【106600-(100000-80000)】元，那么在11万元借条出具的时候，刘自波欠款应为110000元，减去微信转账1500元及以物抵债偿还的4710元，尚欠103790元，与一审法院计算不符。

张文香、刘春雨、刘春言上诉请求：1.法院依法撤销临沭县人民法院(2020)鲁1329民初3732号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实和理由：一、原审判决认定事实错误，不能认定借款80000元成立。

在本案中，如果要认定刘自波与被上诉人之间成立借贷关系，被上诉人应当证明其提供了借款。

自然人之间的借款合同是“实践性合同”，借款合同自出借人提供借款时才生效。

欠款人刘自波已去世，被上诉人仅凭一张80000元的借条，不能证明借贷关系成立。

根据证据规则“谁主张，谁举证”的原则，本案中被上诉人提供的借条，不能确定证据的真实性和证明力，被
上诉人未能提供相应的证据予以佐证借款事实的成立，视为其举证尚未完成，应当承担举证不能的后果。

《2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》“五、关于民间借贷纠纷案件”“(三)关于民间借贷纠纷的举证责任分配以及证据审查和采信问题”中明确“对于出借人提供的“借据”等书证，应结合其他相关证据(包括借贷金额的多少、支付凭证、支付能力、交易习惯、当事人之间的关系等)认定是否存在民间借贷关系。

”《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(一)以现金支付的，自借款人收到借款时；(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；(三)以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

”所以，被上诉人仅持有80000元欠条不能证明提供了借款。

二、原审判决“漏判”，没有同时判决为张文香在遗产价值范围保留必要份额是“适用法律不当”。

(一)上诉人是没有劳动能力和生活来源的继承人。

张文香不同于其他的继承人，张文香已年满已73周岁，没有劳动能力和生活来源，日常生活依靠被继承人刘自波赡养。

被继承人刘自波死亡后，张文香继承的遗产份额甚至不一定能够维持生活支出到张文香去世。

(二)原审判决没有依法为张文香保留必要遗产份额，只判决在遗产价值范围内返还借款，适用法律明显不当。

根据山东省城镇居民2019年的人均消费支出26731元计算，根据《中华人民共和国继承法》第十九条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。

”自继承开始之日起，应当从答辩人张文香保留每年至少26731元份额的生活所需份额。

根据《中华人民共和国继承法》第十九条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。

”原审判决上诉人在继承遗产范围内返还债务的同时却没有一同判决为张文香保留必要的遗产份额，明显是漏判、侵害了张文香的生存权。

综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

张晓彤申请证人马某、王某出庭作证。

证人马某出庭作证称：我与张晓彤是同事关系，与刘春言、张文香等三人没有关系，与酒水商行没有关系，见过刘自芹几次。

15万元的交付是给刘自波的，是我和一起和张晓彤去金沂蒙集团取的钱，去全通放酒水仓库交付给刘自波的，交付之后打了条之后我们就离开了，另一个是去年的12月份刘自波在临沭办事处给张晓彤换了两张新的欠条。

我是在2017年3月8日陪着张晓彤去金沂蒙取款的，取了大概十七八万左右，是用于给刘自波资金周转一下的，取款之后交给刘自波了，刘自波向张晓彤出具了借条。

刘自波与张晓彤之间是2019年12月份进行的结算，在花园社区临沭办事处，结算后出具了借条。

该借条我见到了。

我知道借条上载明的日期与实际日期不一致，借条的实际出具日期是2019年12月份，但是根据借条，一张的出具日期是2019年3月8日，另一张是2019年7月24日，当时是我提议的，当时是为了方便结算。

我亲眼见到张晓彤向刘自波交付借款，交付了15万元。

我不清楚借条的具体内容。

15万元他们总共结算的次数我不清楚。

2019年12月份那次我是在的，一张是3月8日的日期，另一张记不清了。

第一次开庭期间刘自波的女儿是否与我通过电话我记不清了。

我和张晓彤是山东新银麦啤酒公司的同事，从2015年3月到现在都是同事。

刘自波借款和出具欠条的过程中没有见过刘自芹，出具的欠条，有加盖全通酒水商行的印章。

2019年的12月份出具的时候有是刘自波加盖的印章。

我所工作的单位没有保存和使用过全通酒水商行的印章，也没有保存和使用过其他代理商的印章，我对于发生的事情的时间、过程、记忆的详细程度都与刚才所述差不多，是因为当天是妇女节，所以才记得2017年3月8日这么具体的日期，刘自芹是否表示过同意给刘自波向张晓彤的借款提供担保我不清楚。

出具欠条的时候，我在场，刘自芹当时不在场，加盖印章的地点是花园社区临沭办事处是新银麦公司租赁的公寓，印章是在什么地方取出来的我不知道。

综上所述，张晓彤、张文香、刘春雨、刘春言的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
张晓彤、张文香等民间借贷纠纷民事二审民事判决书
山东省临沂市中级人民法院
民事判决书
(2020)鲁13民终8592号当事人上诉人(原审原告)：张晓彤。

委托诉讼代理人：孙慎磊，山东衡正源律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：张文香。

上诉人(原审被告)：刘春雨。

上诉人(原审被告)：刘春言。

以上三上诉人共同委托诉讼代理人：李伟，山东金星伟业律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：临沭县全通酒水商行，住所地：山东省临沂市临沭县玉山镇隋家沟村。

经营者：刘自芹。

被上诉人(原审被告)：刘自芹。

委托诉讼代理人：刘冰，山东金星伟业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付鹏天，山东金星伟业律师事务所实习律师。

审理经过上诉人张晓彤、张文香、刘春雨、刘春言因与被上诉人临沭县全通酒水商行、刘自芹民间借贷纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院(2020)鲁1329民初3732
号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

二审上诉人诉称张晓彤上诉请求：1.请求法院依法撤销临沭县人民法院(2020)鲁1329民初3732号民事判决，依法将本案发回重审或改判五被上诉人返还上诉人借款185290元及利息；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致出现矛盾判决。

1.一审法院认定借款、还款事实不清，主要事实之间存在矛盾。

本案借款事实是：上诉人与本案借款人刘自波(已去世)系朋友关系，2017年3月8日，刘自波向上诉人借款150000元，约定年息10%，上诉人通过现金方式交付刘自波，上诉人的取款记录等证据可以证实。

2018年3月8日，双方结算，刘自波欠上诉人165000(150000+15000)元，2019年3月8日，双方结算，刘自波共欠上诉人181500(165000+16500)元。

2019年4月23日，刘自波偿还100000元，此时刘自波欠上诉人81500元，2019年12月17日，刘自波通过微信偿还1500元后(该事实有双方之间的微信转账记录为证)，尚欠上诉人80000元，此时，刘自波在青岛啤酒临沭办事处向上诉人出具借条一张，被上诉人临沭全通酒水商行在借款人处盖章，双方只是为了方便结算利息，把借条的出具日期写成第一次借款后两整年，即2019年3月8日。

2018年7月18日，刘自波向上诉人借款106600元，上诉人通过银行转账方式支付给刘自波，2018年7月24日，刘自波又向上诉人补借3400元现金，凑齐110000元，当日，刘自波向上诉人出具借条。

2019年12月17日，刘自波将之前的借条收回，重新向上诉人出具借条，被上诉人临沭县全通酒水商行在借款人处盖章。

双方只是为了方便结算利息，把借条的出具日期写成借款后一整年，即2019年7月24日。

上述两笔借款，均系在2019年12月17日结算后出具的借条，在减去以物抵债的4710元后，刘自波仍欠我方185290元，事实清楚、证据确凿。

但法院认定的主要事实是：第一、2018年7月18日，刘自波向上诉人借款106600元。

第二、2019年3月8日刘自波向上诉人借款80000元。

第三、2019年4月23日刘自波返还10万元，法院认定该10万元系偿还2019年3月8日的借款8万元。

第四、2019年7月24日，刘自波与上诉人对2018年7月18日的
借款进行结算后，刘自波出具了借款金额为11万元的借条。

该借款还款事实不清，相互矛盾。

(1)2019年3月8日的借款只有80000元，一审法院却认定100000元系偿还该80000元，与常理不符，且该笔借款在刘自波偿还完毕的情况下，却没将借条收回，之前上诉人在和刘自波的往来中，都是款项偿还完毕，借条收回或将原借条收回再重新出具新借条，不存在债务已经履行完毕，债务凭证却还在我方手里的情形，上述认定，明显不符合常理。

最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第20条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先冲抵已到期的债务”，因此，此处100000元还款系偿还80000元借款认定，既与事实不符，也与法律相悖；(2)一审判决计算数额错误。

一审法院认定本案的106600元借款与110000元借款实际是同一笔借款，110000元借款是双方在2019年7月24日对106600元借款进行结算形成的数额。

那么2019年3月8日80000元及2019年7月24日两笔借款，刘自波共欠上诉人190000元，减去偿还的100000元，80000元债务已经消灭，106600元的债务也只剩86600【106600-(100000-80000)】元，那么在11万元借条出具的时候，刘自波欠款应为110000元，减去微信转账1500元及以物抵债偿还的4710元，尚欠103790元，与一审法院计算不符。

2.临沭县全通酒水商行系本案借款的当事人，临沭县全通酒水商行与刘自芹应依法承担还款责任。

(1)一审法院认定被上诉人刘自芹不是临沭县全通酒水商行的经营者，不参与经营全通酒水商行，违反证据规则，与事实不符，于法无据。

本案被上诉人临沐县全通酒水商行的登记经营者为刘自芹，庭审中，刘自芹只是陈述自己不再参与全通酒水的经营业务，没有提供任何证据证实，法院就认定刘自芹不再经营全通酒水，显属不当。

既然刘自芹作为登记经营者，根据工商登记的公信力，上诉人有理由相信刘自芹在经营全通酒水，且实际上，刘自芹目前仍在全通酒水商行负责酒瓶回收等工作，实际参与商行经营，我方提交的录音证据可以证实该事实。

一审法院在刘自芹未提交任何证据。