公司法应该如何规训关联交易

公司法应该如何规训关联交易?
施天涛
摘要：虽然我国公司法对关联交易给予了高度重视，但却也存在着体系上的结构性紊乱和制度构造上的不 完善、不合理。

文章认为：公司法应当以“关联交易”统一“自我交易”“关联关系”等称谓，并对关联人的范围予以适度补充；关联交易作为一种典型的利益冲突交易属于公司法上受信义务之忠 实义务的规制范畴，我国公司法应将关联交易统合在忠实义务制度内予以系统地规范；完善的关联 交易制度规则应包括关联交易的信息披露、事前程序审查和事后司法救济。

文章建议，可将司法解 释的相关规定提升到公司法中，实现与股东派生诉讼的衔接。

同时，法律也需要在忠实义务框架内 甄别整合其他利益冲突交易形态和相关侵权情形。

关键词：关联交易忠实义务信息披露审查程序派生诉讼
引言对现行规定的简单评析
关联交易是公司实践中一个不容忽视的普遍 现象，我国公司法对关联交易问题的规制不可谓 不重视。

在我国公司法短短的218个条文中，关 于关联交易的规定就占据了相当的篇幅。

其中，直接涉及关联交易的条文就有：《公司法》第21 条关于公司的控股股东、实际控制人、董事、监 事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利 益以及违反规定给公司造成损失应当承担损害赔 偿责任的规定；《公司法》第I24条关于上市公 司董事与董事会议决议事项所涉及的企业有关联 关系的情形时董事会议决议的表决权行使的规定；《公司法》第148条第1款第4项关于董事、高级 管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东 会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行 交易的规定；《公司法》第216条关于关联关系、控股股东与实际控制人的界定。

与此同时，公司法上还对一些特殊的关联交 易进行了规定，如《公司法》第16条关于为公 司股东或者实际控制人提供担保的规定：《公司 法》第115条关于股份有限公司不得直接或者通 过子公司向董事、监事、高级管理人员提供贷款 的规定；《公司法》第116条关于股份有限公司 应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员 从公司获得报酬的规定；《公司法》148条第1款 第5项关于公司商业机会和同业竞争的规定；等等。

除此之外，《公司法》第M7条规定了董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和 公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

进 而《公司法》第M9条对董事、监事、高管违 法、违规、违章给公司造成损失的赔偿责任进行 了规定，相应地，《公司法》第151条对于落实 该种责任的股东派生诉讼机制做出了规定。

由此可见，我国的立法者对公司中的关联交 易给予了高度的重视。

然而，令人遗憾的是，我
70
施天涛，清华大学法学院教授。

法学论坛
国公司法对关联交易的规定依然仅是提供了一个 粗犷而残缺的版本，没有遵守法律的科学性，违 反了公司法的内在逻辑，在法律体系意义上表现 为结构性紊乱，在法律制度构造意义上表现为规 则不完善并不尽合理。

其一，公司法关于关联交易的规定在法律体 系上是紊乱的，没有遵守公司法的逻辑结构。

从 上面关于我国公司法对关联交易规定的简述中可 以看出，我国公司法关于关联交易的规定十分混 乱，零零散散地写在公司法的不同篇章中。

譬如，《公司法》第21条在公司法总则中规定了关联交 易，尤其是《公司法》第16条特别规定了公司 股东和实际控制人的关联担保，等等。

这种零散 的结构性混乱在前述中已经显示得非常清楚，不 必再行赘述。

在当今公司经济生活中，关联交易确实普遍 存在，所以，它必然成为公司治理高度关注的重 要问题。

虽然如此，但从公司法自身的逻辑结构 来看，它毕竟只是公司法体系中的一个具体法律 问题。

在公司法制度体系中，它仅体现为公司法 中的一种具体制度规则安排。

这种具体制度规则 安排在法律的体系逻辑结构中属于公司法上受信 义务之忠实义务的内容。

从法律的科学性和体系 性来看，将关联交易这样一个在公司法逻辑体系 上处于下三位的制度规则提升到公司法的总则中，实为不妥。

我国公司法立法者着眼于关联交易的 重要性与普遍性，并以某一经济现象的社会重要 性和社会影响度来设置关联交易在法律体系中的 位置，将其安置于公司法的总则中，显然违反了 法律的科学性，法理上极不协调。

立法者认为只 有将其放置在公司法的总则中才能体现出对它的 重视，殊不知这一做法也人为地造成了法律适用 上的困惑。

〔1〕
其二，公司法关于关联交易的规定在制度设 计上不完善，也不尽合理。

我国的立法史表明，它历来奉行的是“宜粗不宜细”的立法政策。

公 司法就是这一立法政策的典型体现。

翻检一下前述提及的我国公司法关于关联交易的规定，不仅 毫无体系的科学性可言，而且法律条文的规定极 为粗糙；散落在公司法不同篇章中的规定不仅相 互之间缺乏逻辑联系性，而且制度规则的设计粗 鄙，亟待完善。

譬如，就关联交易的主体范围而 言，《公司法》第M8条仅仅限于公司的董事、高级管理人员，《公司法》第21条虽然扩大为公 司的控股股东、实际控制人、监事，但依然远未 能涵盖可能发生关联交易的其他类型的关联人；就关联交易的制度规则而言，公司法主要侧重于 关联交易的程序控制，《公司法》第21条虽然规 定了关联交易的损害赔偿问题，但也只是点到为 止，其能否在体系上与《公司法》第M9条、第 151条的责任与执行机制进行对接，亦不无疑问，至少存在着法律解释上的必要。

〔2〕重要的是，表 面上看，公司法似乎对关联交易的规制十分重视，但公司法依然未能建立起科学完善的规制关联交 易的制度规则。

《公司法》第124条所提供的制 度规则虽然接近于现代法律对关联交易的处理方 案，但它仅提供了一个基本的事前防范的程序性 规则，未能涉及实质性的司法审查标准，且其仅 适用于上市公司的董事与公司的关联交易。

此外，公司法关于关联交易的披露要求几乎是空白，《公司法》第116条虽然提到了董事、监事、高 级管理人员的报酬披露要求，但它仅适用于股份 有限公司，不能成为关联交易披露要求的一般规则。

上述例证表明，我国公司法远未提供一套完 善的关联交易规则。

我国公司法已经存在了将近 二十年，在这二十年中，我国的公司治理和公司 司法已经积累了一定的实践经验和可取做法，现 在是我们认真总结这些经验和做法的时候了。

借 此公司法修改之机，运用公司法自身的逻辑，结 合公司治理的实践经验，对公司法所关注的关联 交易问题进行系统地整合、修改与完善，超越 “摸着石头过河”的盲人摸象的立法模式，使我
[1〕譬如，《公司法》第16条关于关联担保的规定，不仅在逻辑和体系上违反了法律的科学性，而且引发了不必要的误解和无休止的 争议。

(2]好在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》（以下简称《公司法司法解释五》）第1条对此进行了
规定，起到了衔接作用报据该条规定，关联交易损害公司利益,公司没有提起诉讼的，公司股东可以向法院提起派生诉讼。

71
《法律适用》2021年第4期
们的公司法关于关联交易的制度规则建立在坚实 的法理基础之上，建立起规范关联交易的科学、健全、严谨而行之有效的法律制度。

—、公司法应如何安置关联交易制度？
任何一部法律，乃至于它的制度规则的设计 均应有明确的指导思想。

我国公司法关于关联交 易的规定恰恰就缺乏清晰明确的法理指导思想。

单就一部法律的某一具体规则而言，该规则针对 的是什么问题，运用何种方法来解决这一问题，该规则与其他规则在法律体系上如何衔接，均是 立法者需要首先考虑的事情。

在公司法上，关联 交易制度需要解决的根本问题是什么？这是需要 首先回答的问题。

很显然，关联交易制度需要解 决的问题是公司的关联人与公司之间的利益冲突 问题，因为这样的利益冲突可能会侵害公司利益，进而损害公司、股东和其他利益相关者的利益。

曱-先的公司法仅仅局限于公司董事、高管及 其关联人与公司之间的自我交易，后来扩大到一 切可能存在利益冲突的关联交易，包括公司控股 股东和实际控制人与公司之间的关联交易。

究其 根本，关联交易这一制度的目的就是为了解决公 司的关联人与公司之间存在的利益冲突。

也就是 说，在存在利益冲突的关联交易情形下，相关的 关联人必须体现出其对公司的忠诚，必须满足公 司利益优先的要求，而不能以损害公司的利益为 代价来满足一己私欲。

因此，法律对关联交易的 规制自然落人公司法上忠实义务制度规则的界面。

〔3〕
忠实义务（duties of loyalties)与注意义务 (duties of care)共同构成了公司法上的受信义务 (fiduciaries duties)制度。

受信义务是公司法上的 重要制度，姑且不说它是公司法上最为重要的制 度，但毫无疑问它是公司法上非常重要的制度。

公司法具有组织法和交易法的双重特性，公司治 理不仅是组织法的核心内容，而且是交易法的重要前提。

尽管注意义务与忠实义务同为受信义务 的范畴，但它们各自的任务和目标是不同的。

前 者是指公司中的管理者应当以适当的注意管理公 司以免损害公司利益；后者是指公司中的管理者 应将公司利益置于自己利益之上。

由于公司的管 理者一方面肩负着公司经营管理者的职责，另一 方面又必须维护公司的利益，所以，公司法上的 受信义务就是基于这二方面的考虑而设置的相互 关联而又有区别的制度。

较之于受信义务制度下的注意义务，忠实义 务关注的是公司的管理者与公司之间的利益冲突 问题，因为公司管理者一方面担任公司的职务负 责公司的经营管理，另一方面他们又有着自己的 利益诉求，其个人利益与公司的利益相互之间必 然存在着冲突。

根据这种忠实义务规则要求，当这利益冲突可能或实际发生之时，公司管理者应 当放弃自己的个人私利，以其对公司的高度忠诚 保全公司的集体利益。

当然，受信义务的主体范 围随着经济关系的复杂性和法律认识的深化亦在 不断地扩张，与此同时，忠实义务的面相也随之 更为宽泛。

这种扩张与发展，后文将具体讨论。

但是，关联交易无疑是忠实义务所关注的最核心 最重要的问题，因为，关联交易就是最为基础的 利益冲突交易。

至此，我们已经非常清楚地知道，关联交易 就是一种典型的利益冲突交易，历来各国的公司 法都将其作为忠实义务制度最为重要的内容加以 规制。

几乎可以说，公司法上的忠实义务制度主 要就是调整关联交易的规则，其在比较法上已经 形成了一套较为成熟的制度体系和制度规则。

直 言之，基于关联交易的利益冲突性本质，它本来 就是忠实义务制度所涵盖的内容，是公司法上的 一种具体制度。

尽管关联交易规则是公司法上甚 为重要的制度，但将其放在公司法总则之中显然 是不合适的，因为它不具有普适性；尽管关联交 易在现实中广泛存在，影响很大，但仅按其重要
〔3〕早期法律的态度是对这种自我交易加以禁止或者使其无效或者可撤销，到20世纪,这种态度发生了根本性转变，法律以中立的立场 来对待该种交易，其标准就是审查该种交易对公司是否公平i See,Harold Marsh,Are Directors Trustees? —Conflict of Interested and Cor­porate Morality,22 Bus.I,aw,36 -37( 1967) ；Also see,Graham Moffat,Gerry Bean &John Dewar,Trusts Law：Text and Materials,4th ed., Cambridge,Cambridge University Press,2005 ,pp.435 -440.
72
法学论坛
性和民意强弱进行立法结构安排，必然破坏了公 司法的内在逻辑。

我国现行公司法关于受信义务及其责任和执 行机制在体系上被规定在《公司法》第六章第 147条至151条。

其中对忠实义务相对来说较为 详细一些，而关于注意义务的规定则是点到为止，没有具体规范内容。

关于受信义务之注意义务不 是本文关注的话题，以后有机会另行单独讨论。

至于其关于忠实义务的规定，尽管相当简单粗糙，但从关联交易的体系位置而言，则是恰当的。

依 据前述，关联交易本为传统自我交易在当今经济 生活关系的反映，其本质是一种利益冲突交易，自然应由此章受信义务之忠实义务统合之，以便 形成一套统一的合理的忠实义务（关联交易）制 度规则。

就时下我国公司法的修改而言，首先而 急迫的事情是需要先将以关联交易为核心的忠实 义务系统地完善起来，为规范该类法律问题提供 -个明晰的解决方案。

二、关联交易的名份：自我交易、关 联父易？
从历史顺序来看，一开始，公司法上忠实义 务的主要任务就是对“自我交易”（self- dealing )进行规范，法院也是在自我交易名义下处理该 种类型的案件纠纷的。

后来的美国《公司治理准则》(The American Law Institute:Principles of Cor­porate Governance)感觉到自 我交易的范畴较为狭 隘，同时也没有揭示出法律规范该类交易的目标 追求，因而改而称之为“公平交易义务”（duty of fair dealing)。

〔4〕我国1993年《公司法》第61条 第2款实际上就是对自我交易的最早规定，因为 它针对的是公司董事、经理与本公司订立合同或 者进行交易的情形。

尽管这一规定并未直接以 “自我交易”名之，但实际上它就是典型的自我 交易形式。

现行《公司法》在其总则的第21条 中对基于“关联关系”侵害公司利益的损害赔偿 问题进行了规定，《公司法》第I24条专门针对 上市公司董事关联关系的程序控制进行了规定。

表面上看这两个条文与《公司法》第M8条第1款第4项分散在公司法中的不同章节，没有直接 牵连性，但实质上这三者均是针对关联交易做出 的规定。

以上说明，在我国公司法中同样出现了“自我交易”和“关联关系”二种表述，一如美国法 律文献中出现的“自我交易”与“公平交易”一 样。

不同的是，我国新近的表述为“关联交易”，美国的新近表述为“公平交易”。

于是乎，法律 上针对同样的交易行为出现了三种不同的表述，即“自我交易”、“公平交易”和“关联关系”。

遗憾的是，我国公司法并未直接称之为“关 联交易”，而是称之为“关联关系”。

这是不妥当 的。

因为公司法针对的是关联交易，而不是关联 关系，关联关系只不过是认定关联交易的前提和 依据。

值得一提的是，我国《公司法司法解释五》第1条直接采取了 “关联交易”的提法，应 予肯定。

尽管关联交易的发生以关联关系为前提，但 公司法的任务则是对关联交易的规范和处理。

因为公司法并不规制关联关系，而仅规制关联交易。

公司法要求对关联交易予以披露，其侧重点在于 它披露的是关联交易，而不是关联关系。

其目的 在于使公司有权机关，包括董事会和股东（大）会，在知悉和了解关联交易存在的前提下做出适 当的商业判断和决策。

在此意义上，《公司法》第2丨条“不得利用 关联关系损害公司利益”的表述并不确切并容易 引起歧义。

因为，关联关系是客观存在的，其本 身并不当然侵害公司利益，实际上公司法并不过 问关联关系的存在，只不过基于关联关系发生的 交易须受到公司法的管控。

这种管控体现为，即便是基于关联关系发生的关联交易也不一定都是 不正当的，但须受到公司法的关注。

对关联交易 进行预先控制，通过正当程序将关联交易控制在 合理合法范围之内；当关联交易违反了规定对公 司造成损失，通过司法途径予以救济。

这种救济 是实质性的、赔偿性的。

事实上，在现代经济生 活中，关联交易不仅广泛存在，而且无法避免。

〔4〕See,The American Law Institute： Principles of Corporate Governance, Part V.
73
《法律适用》2021年第4期
问题的关键是，法律应当建立起审查和检测关联 交易公平与否的合规程序和司法标准，允许正当 合法的关联交易，否定不正当不公平的关联交易。

比较而言，关联关系用在证券法上是合适的。

我们知道，证券法在某种意义上实行的是披露监 管，它不仅要求对关联交易进行披露，而且要求 对关联关系中的关联人予以披露，其目的在于让 公众投资者知悉和了解关联关系的存在。

证券法 要求将其广而告之，让广大的投资者和利害相关 人有足够的警觉。

当然，证券法也会对违规者给 予行政处罚。

这种处罚是惩罚性的，是为了维护 市场正常秩序，与公司法上的损害赔偿机制的功 能是不同的。

总之，一句话，“关联关系”主要 是证券法的事情，“关联交易”主要是公司法的 事情。

前者重在披露和行政管制，后者重在对关 联交易公平与否的审查和检测。

《公司法》第216条第4项规定：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间 的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。

但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控 股而具有关联关系。

这一规定列举了关联人的范 围和关联关系的二种类型。

根据这一规定，纳人 我国公司法规范视野的关联人仅包括公司控股股 东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员；其所调整的关联关系包括：其一，上述关联主体 与其直接或者间接控制的企业之间的关系，如买 卖、租赁、贷款、担保等合同关系；其二，可能 导致公司利益转移的其他关系，如与公司之间的 其他协议和安排，包括管理报酬、公司机会、同业竞争等关联交易的特殊表现形式。

这样的区分 与《公司法》第148条第1款第4项所谓的“合 同”和“交易”的区分是一致的。

它表明了关联 交易的复杂性并需要法律对不同类型的关联关系 予以区别对待。

但是，这一规定的问题在于：除 了前面提到的该条采用的是“关联关系”而不是“关联交易”外，该条还强调了“控制”因素。

在关联交易中，只有控股股东、实际控制人与公 司之间的关系是一种明显的控制关系，董事、监 事、高管是职务关系，而不是控制关系。

尽管也 可以将董事、监事、高管的职务关系理解为“控 制”关系，但却应注意到，公司法对关联交易的 规制实则并非基于控制关系，而在于关联关系，重心在于解决该种交易的利益冲突问题。

更何况，除了这里提到的控股股东、实际控制人、董事、监事、高管等关联人外，还有其他具有关联关系 的人也是关联交易法律规制的对象。

下文将接着 讨论关联人的范围。

我国的公司法修改是否有必要统一称谓，如 何取舍，这是我们需要首先考虑的问题。

所谓名 不正，言不顺！何况在同一部法律中针对同样的 交易行为采用了不同的称谓，当然是不可取的。

有鉴于此，既然我国的《公司法司法解释五》第1条已经采用了“关联交易”这一术语来 表达该种交易形态，而且在现实中这一术语已经 广为人们所熟悉和接受，那就不如用“关联交 易”这一术语来替代自我交易和关联关系，以实 现法律术语的统一。

更为重要的是，现代公司法 已经扩张了关联交易制度规则的适用范围，典型 者如将控股股东和实际控制人纳人了其规制范围；完善和强化了关联交易的事先预防措施，增加了 关联交易的披露要求。

无论是自我交易还是关联 交易，其实质都是一种利益冲突交易，这是公司 法关注和规范这种交易形态的根本目的。

美国法 学会的《公司治理准则》所采用的“公平交易义 务”实际上就是对其传统公司法上的“忠实义 务”的替代，但其所包含和调整的内容较之于传 统的自我交易在范畴上要广泛得多由此可见，关联交易实则为自我交易在当今公司生活中利益 冲突交易的最新表现形式，应当采用关联交易替 代自我交易，同时以关联交易这一称谓替代关联 关系，由公司法上的忠实义务统合之。

〔5〕“自我交易”这一概念原本来自于信托法，因信托法对自我交易的严格禁止态度，加之当今的此类交易有了新的发展形态，这一传统 的术语就显得捉襟见肘。

因而,美国法学会的《公司治理准则》采用r‘公平交易”这一术语予以替代。

准确地讲，这一术语不仅替代 了自我交易，而且替代了公司法上忠实义务的传统称谓。

实际上，这一称谓也不完全科学。

它虽然指出了关联交易的公平性本质问 题，但可以说公平性要求几乎是法律对所有交易的要求。

所以，还不如采用“关联交易”这一新的称谓，既能体现出该种性质交易的 现代发展，乂能清晰地表明该种交易的特种类型,其概念范畴相对比较确定。

74
法学论坛
三、关联交易的主体范围包括哪些人？
如前所述，尽管公司法和证券法均会同时涉 及对关联关系和关联交易的调整，但二者的调整 目标和制度功能不同，因而，二者对关联人的范 围界定是有较大差异的。

简单来说，证券法的主 要功能之一是信息披露，其目的是为了让公众投 资者知悉公司存在的关联关系，提醒公众投资者 在进行投资决策时做出理性判断；当然，更为重 要的还是让监管者了解公司中存在的关联关系，以便对其实施及时、充分、有效的监管。

因而，证券法上规定的关联人因其具有公众性，关联人 的披露范围要广泛得多。

公司法上对关联人范围界定的目的主要是为 了确定关联交易的主体，即是说，关联关系的存 在是界定关联交易的前提因素和主体要件。

因为 公司法要求的信息披露的重点不是对所存在的关 联关系的披露，而是对已经发生的关联交易的披 露，让公司知悉和了解关联交易的发生，揭示关 联交易的内容，展示关联交易是否公平。

只有真 实地发生了关联交易，才会引致公司法的介入，对关联交易的披露也才启动。

所以，较之于证券 法规定的关联人，公司法对关联人的界定在范围 上要小得多。

究竟哪些关联人发生的交易构成公司法关注 的关联交易呢？这涉及到一个确定公司法上关联 交易的主体范围问题。

从我国公司法的现行规定来看，这类关联人 包括公司董事、监事、高级管理人员、控股股东 和实际控制人。

从《公司法》第148条来看，它 仅包括董事、高管；《公司法》第124条仅包括 上市公司的董事。

《公司法》第21条和第216条 的规定则包括公司的控股股东、实际控制人、董 事、监事、高级管理人员，这是现行法最为全面 的列举。

在关联交易中，首当其冲的利益冲突必然发 生在公司与它的董事和高级管理人员之间。

因为 董事、高管是公司的业务经营者和事务管理者，他们直接掌管公司，公司接受或者拒绝某项交易，或者以什么价格和条件接受，对公司有益还是有害，均由他们进行商业判断。

在正常情况下，他 们是值得信任的。

法律将公司托付给他们，就是 基于对他们的信任。

当然，这种信任不是无条件 的，而是将他们的行为置于受信义务的拘束下。

如果他们自己与公司签订合同或者发生其他交易，在他们与公司之间必然会出现利益冲突：一方面 基于其职务和职责考虑，他们须对公司利益负责，法律要求他们必须将公司利益置于自己利益之上，不得利用职务之便谋取自己利益，损害公司利益，因为他们须对公司承担受信义务；另一方面，人 的自私自利之欲念可能驱使他们利用职务之便为 自己谋取利益，损害公司利益。

所以，关联交易 法律首先针对的就是公司的董事、高管这类人。

需要补充说明的是，在公司法上，尽管董事的概 念在某些场合下具有一定的模糊性，如影子董事 或者事实董事，但就关联交易意义上的董事而言，他指的就是法律意义上的董事，加之，我国法律 上的实际控制人完全能够涵盖影子董事或者事实 董事，因而，董事的概念是明确的，不会产生疑 义。

就高级管理人员而言，《公司法》第216条 第1项将其范围界定为公司的经理、副经理、财 务负责人、上市公司董事会的秘书和公司章程规 定的其他人员。

本文认为，这个范围界定已经足 够了，不必再行扩张。

关联交易法律规制的对象当然也包括公司监 事。

不过就公司监事而言，他们与公司的关联交 易的危害程度要低于董事与高管，因为他们不是 公司的业务经营者和事务决策者。

如果他们与公 司发生关联交易，决定接受或者拒绝该交易的决 策者是公司董事会或股东（大）会，而不是监事 会。

尽管他们与公司之间的交易不像董事、高管 那么直接，其危害程度要小一些，但是，由于他 们本身又处于公司监管者地位，属于公司机关团 队的成员，与公司及其董事、髙管存在着密切的 人事关系，并不能排除他们利用关联交易损害公 司利益的可能性。

所以，法律将他们纳人关联人 范围也属于理所当然。

关联交易法律规制的对象随后逐渐扩大到控 股股东、实际控制人。

在任何情况下，控股股东 都是公司关系中不可忽视的存在，对公司有着重 大的影响。

在我国现实经济生活中，公司的控股
75。