浅析包厨的法律风险分析

浅析包厨的法律风险分析
目前的包厨形式主要有雇员式包厨、劳务式包厨和外包式包厨。

其中劳务式容易产生问题，就是不符合相关规定而导致被认为是雇员式包厨。

下面中国吃网餐饮网为您介绍包厨的模式和法律风险。

雇员式包厨就是厨师作为餐饮企业的雇员，而内部承包餐厅，其与餐饮企业的关系是雇佣关系。

此时，法律关系为内部承包的劳动法关系。

劳务式包厨就是将厨房外包给自然人，作为劳务合同处理。

因为许多劳务式包厨人之间没有形成“劳务合伙”关系，而是形成了“雇佣”关系，而包厨人没有用工权，此时，劳动部门倾向于认为包厨人和餐饮企业之间是民事合同关系，而受聘厨师和餐饮企业形成事实劳动合同关系；司法部门倾向于认为，所有厨师和餐饮企业之间均形成事实的劳动合同关系；此时，餐饮企业将为无书面劳动合同、无一个月通知、无补偿金等因素承担意外的法律责任。

解决之道是：1、完善劳务合同，以书面形式明确包厨人之间的关系、所有厨师和餐饮企业之间的关系等；2、劳务派遣。

外包式包厨就是把厨房工作外包给其他企业，受聘厨师和该企业签订劳动合同，不和餐饮企业发生劳动合同关系。

餐饮企业，以及包厨团队，一定要清楚各种包厨之间的区别，并明确自己的包厨模式。

如果因包厨模式而引发纠纷，对于包厨团队来说，即使在个案中受到了法律的“保护”，但是从长远的发展看未必不是一种损失；而对于餐饮企业来说，则承担了无缘无故的责任。

而在选择包厨模式上，外包式包厨需要成立自己的企业，这种包厨模式法律关系更加明确，更值得采用。

而劳务式包厨则适合比较小的团队，或者包厨的初始阶段。

一份优秀的包厨协议需要明确以下内容；如果内容不明确，将留下很大的争议空间和司法机关的自由裁量空间，从而产生巨大的法律风险。

一、包厨模式的法律风险。

目前的包厨形式主要有雇员式包厨、劳务式包厨和外包式包厨。

雇员式包厨就是厨师作为餐饮企业的雇员承包厨房，其与餐饮企业的关系是雇佣关系、内部承包的劳动法关系。

雇员式包厨的法律风险等同于一般劳动法方面的法律风险，在此不赘述。

外包式包厨就是把厨房工作外包给其他企业，受聘厨师和该承包企业签订劳动合同，不和餐饮企业发生劳动合同关系。

外包式包厨需要成立自己的企业，模式法律关系更加明确，更值得采用。

这种模法律风险亦不明显，可参考“承包”的法律风险，在此不赘述。

风险较大的包厨模式是“劳务式包厨”，就是将厨房外包给自然人，作为劳务合同处理，也是目前酒楼普遍存在的形式。

劳务式包厨适合比较小的团队，或者包厨的初始阶段。

这种
包厨模式对于餐饮企业存在一种较大的法律风险，就是“包厨被认定为劳动关系，从而要去餐饮企业承担劳动法的责任”。

第一，因为许多劳务式包厨人之间没有形成“劳务合伙”关系，而是形成了“雇佣”关系，而包厨人没有用工权，根据有关规定，餐饮企业须对厨师承担支付工资的法律责任。

第二，由于包厨协议的签订和履行有瑕疵，在发生纠纷时司法机关直接认定所有厨师（包括包厨者）都与餐饮企业形成事实上的劳动合同关系，餐饮企业须承担劳动法上的责任。

这类情形北京、南京、佛山均有案例反映。

具体来说，劳动部门倾向于认为包厨人和餐饮企业之间是民事合同关系，而受聘厨师和餐饮企业形成事实劳动合同关系；司法部门倾向于认为，所有厨师和餐饮企业之间均形成事实的劳动合同关系；此时，餐饮企业将为无书面劳动合同、无一个月通知、无补偿金等因素承担意外的法律责任。

解决之道是：1、完善劳务合同，以书面形式明确包厨人之间的劳务合伙关系、所有厨师和餐饮企业之间的劳务关系等，避免“工资、薪水”等字眼；包厨人自我管理模式，对餐饮企业只承担合同责任，不受餐饮企业制度的管理约束；明确约定排除适用劳动法和劳动程序，双方争议采取法院诉讼方式解决；代表人可以代表全体诉讼，除非个别反对；个人也可以单独诉讼等。

商业保险解决工伤意外问题。

2、由劳务派遣解决包厨团队的劳动法问题。

餐饮企业，以及包厨团队，一定要清楚各种包厨之间的区别，并明确自己的包厨模式。

如果因包厨模式而引发纠纷，对于包厨团队来说，即使在个案中受到了法律的“保护”，但是从长远的发展看未必不是一种损失；而对于餐饮企业来说，则承担了无缘无故的责任。

二、责任目标量化方面的法律风险
包厨的报酬一般由两部分组成：基础报酬和奖金。

奖金的前提是菜品毛利率和营业额。

理论上，菜品毛利率的计算和营业额的计算应当客观、可量化，否则容易发生纠纷。

实务中虽然有争议纠纷，但未上升到诉讼的程度，性质较轻，因而属于较小的法律风险。

包厨往往会承诺一定的出品质量管理，这方面的客观化、量化也不易做到。

三、协议解除的法律风险。

由于包厨是双方合作的商业行为，很容易产生一方或双方认为无法继续合作的情形，这时就需要一定的条件与程序来解除包厨协议。

协议解除是比较重大的法律风险，因为如果相关条款制定得不好，将导致违约责任。

已有案例反映该风险。

解决办法是对于包厨过程中易发生的解除包厨的情形进行约定，从而免去争议。

约定低于一定的毛利率、低于一定的营业额，餐饮企业单方解除协议；迟延支付报酬包厨方可解除等。

包厨协议的解除可采取“恶意解除”和“经营性解除”两种；以是否盈利、或者营业额为标准，在盈利、营业额到达一定标准的情况下仍然解除，属于“恶意违约”，应当支付赔偿金；在亏损、营业额不到一定标准时解除，属于经营性违约，不承担责任。

单方解除协议是指单方提出后并未达成协议的解除；如果单方提出后双方达成协议，则不属于单方解除。

四杂项等法律风险分析。

包厨协议往往包含以下内容：试用期、采购与验收、包厨方工作条件、生活待遇、费用增加或者减少的条件和程序、力求做到让客人满意的责任、保证菜肴质量，又要不断推出新品种新花样条款、工作人员的储备、人员调整、重要岗位的人事安排、餐饮企业对人员的意
见、社保，尤其是工伤、支持乙方参加各类有利于酒店声誉的各类社会活动,（如:烹饪比赛）、酒店转让、非典等等内容。

这些内容对于包厨的顺利进行非常重要，但法律风险不大，一般日常的沟通协调即
可以解决，一般不致导致合作失败。