法律选择中的当事人意思自治原则的基础论

法律选择中的当事人意思自治原则的基础论作者：尹显宾武忠勇来源：《法制博览》2012年第07期当事人意思自治原则作为国际私法中的基本原则，对促进涉外民商事交往活动具有极大的意义。

它赋予当事人根据自已的意愿选择某种法律的权利，给予当事人一定的法律选择权。

但是，当事人意思自治原则也是在人们的涉外实践活动过程中逐渐产生与发展的。

因此，它的存在和发展也是要凭借和依赖一定的基础才得以进行和完成。

总的来说，当事人意思自治原则的产生与发展具备一定的社会基础和理论基础。

一、当事人意思自治原则的社会基础（一）当事人意思自治原则的政治基础17、18世纪，世界历史继承前一时期的巨大转折和变化，向着更为深广的方向发展。

在欧洲和北美，封建主义的基础受到冲击，资产阶级革命的时代来临。

继尼德兰革命之后，英国爆发了资产阶级革命，为资本主义制度的确立开辟了道路。

欧洲大陆的主要封建国家也陆续进行改革，推行富国强兵政策，客观上推动了资本主义的发展。

在此期间，欧洲国家进一步加快了殖民扩张的步伐。

经过激烈的斗争，英国最终成为世界上最大的殖民国家。

在社会巨变的大潮中，欧洲政治思想领域出现了启蒙运动，为资本主义社会提供了一套政治构想。

在法国，爆发了轰轰烈烈的大革命，摧毁了封建专制统治，为资产阶级掌权开辟了道路。

在英属北美殖民地，建立了新兴的美国。

这一时期的西方资产阶级革命彻底打破了封建割据，西方各国为了发展资本主义经济，进行了大规模的殖民扩张，这在客观上促进了涉外民商事活动的发展，为当事人意思自治原则的确立提供了政治准备。

资产阶级以“天赋人权、平等、自由”为其革命口号，获得了广大人民普遍的支持，资产阶级革命政权最终得以建立，同时，巩固资产阶级新兴政权和发展资本主义经济，新建立的资本主义国家大都走了往外扩张的道路，这使得当事人意思自治原则的确立成为历史发展的需要。

因此，可以说资产阶级革命的胜利为当事人意思自治原则的确立提供了政治准备。

在当今的国际社会，经济全球一体化日益加剧，各国民商事交往非常频繁，这对于发展中国家来说，既是机遇又具有挑战。

但因为历史、经济等原因，在经济交往过程中，处于相对不利的地位。

因此，对于发展中国家来说，应顺应经济全球化趋势，推动它朝着公正合理的方向发展，促进国际经济新秩序的建立。

因而这就给当事人意思自治原则的发挥作用创造了条件，当事人意思自治的基本内涵就是倡导双方当事人在公正、平等的基础上通过协商选择双方都能接受的法律来解决争议，这完全符合国际经济新秩序的要求。

（二）当事人意思自治原则的经济基础马克思认为：“契约关系不是被当事人看做是可以随意建立或不建立的纯粹偶然的关系，而是建立在一定的经济必然性基础上的，是商品经济发展的客观。

契约的内容也不是完全取决于当事人的个人主观意愿，而是受到一定的经济关系和经济交往形式制约的。

”［1］当事人意思自治的内容由一定的经济基础决定，有什么样的经济基础就会有什么样的意思自治。

当事人意思自治原则从本质上来说是一定的客观经济规律的反映，马克思说：“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时才起真正法律的作用。

”甚至说，法律“是人的行为本身必备的规律，是人的生活的自觉反映。

”［2］正因如此，“立法者应该把自己看做一个自然科学家。

他不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。

”［3］法律的建立与发展有着客观的和现实的基础，必须反映客观规律。

因此，本人认为当事人意思自治原则也是是商品经济规律的反映。

离开一定经济基础，当事人意思自治原则将不会存在。

经济基础不仅规定了意思自治发展变化的基本方向而且直接导致当事人意思自治原则的发展变革。

当一种新的经济基础代替旧的经济基础之后，反映旧的经济基础的当事人意思自治原则必然会被新的所取代。

这可以从中世纪封建制度过渡到资本主义制度、以及资本上义制度过度到社会主义制度都曾发生过意思自治随经济基础的变革而变革的情况得到证明。

另外，经济基础的量变和部分质变也会引起意思自治相应变化。

例外资本主义从自由资本主义发展到垄断资本主义导致了资本高度积聚和集中，垄断集团之间竞争加剧，经济基础的矛盾激化，表现在当事人意思自治原则上就出现了对当事人意思自治的诸多限制。

另外，当事人意思自治原则虽然具有一定的独立性，但是它的发展方向却不是由它自己所决定，而是沿着与其相适应的经济基础需要发展。

当事人意思自治原则作为上层建筑的组成部分随着经济基础的变更而变更。

一般来讲，意思自治的实现必须要具备三个条件，其一需要保证私权神圣，这是当事人意思自治得以实现的根本基础，试想若私权得不到或无保障，任何人都能加以侵害，就不可能实现当事人意思自治；其二需要人格平等，这是当事人意思自治得以实现的外在保障，双方当事人若人格不平等就不可能产生意思自治，其三需要双方当事人具有意志自由，这是当事人意思自治得以实现的内在条件，如果连意志都不自由当事人意思自治就无从谈起。

然而这三个条件都受到一定经济基础的制约。

因此，经济基础最终决定当事人意思自治原则的发展方向。

（三）当事人意思自治原则的法律基础“意思自治作为一种法律观念或思想萌芽，早在罗马法中就已经出现了。

”［4］法国就是一个深受罗马法影响的国家。

罗马人征服高卢后，在那里就开始适用罗马法。

公元476年，西罗马帝国灭亡，在日耳曼人承继的各国里，罗马法在西格特人、勃艮第人的王国里仍然作为非日耳曼民族的属人法而存续。

“虽然法兰克人在法国北部适用日耳曼习惯法，但受源于意大利北部的罗马法复兴运动传播的影响，法国南部的人们也加深了对罗马法的研究，并将其对罗马法的研究成果向北方扩展。

”［5］在法国，出现很多研究罗马法的法学家，他们的研究对于建立统一的法国民法起到了重要的作用。

这些法学家们在自己的著作对法国不同地区的习惯法进行了比较，且对罗马法与习惯法的异同点进行了分析。

在这个过程中，他们接受了罗马法中的自然法观念。

有的法学家的著作“受到新的自然法观念的启示，他将罗马法规则重新编订，以适应时代的需要，从而为后来法国民法典的科学基础作出了重大贡献”。

罗马法研究者们在研究罗马法基础上传承并发展了罗马法，其中就包含了自然法思想中的当事人意思自治原则。

法国、德国等欧洲大陆国家在继受罗马法的基础上通过私法的法典化将当事人意思自治的思想观念予以体现。

意思自治原则作为私法的最高理念，最终通过法律的方式得以体现。

二、当事人意思自治原则的理论基础（一）当事人意思自治原则的自然法哲学基础当事人意思自治原则源于此西方法哲学思想中最古老的思想即自然法思想。

古老的自然法思想虽然充满神秘，但它是人文精神的伟大体现，具有极大的历史意义。

“在私法中，它(自然法)是整个法律制度的核心，由它产生了私权和人权，如财产权、契约权、人身权和家庭权等等。

”［6］在资产阶级的启蒙运动中，自然法与纯粹理性主义进一步结合使得古典自然法得到复兴与繁荣。

在此过程中，传统权威与神学体系进一步被人们怀疑和批判，人们开始信仰人类理性及科学技术。

人们认为法根植于人之中，人的生命、自由、平等是天生的，即“天赋人权”，每个人有追求财富、追求自由和幸福的权利。

自然法能够被称之为自然法是因为他们完全从我们的身躯和存在中汲取力量。

人类具有双重属性，即是物理的存在物，又是理智的存在物。

作为前者，人与其它生物一样受着不变的自然法则的支配，作为后者，人具有制定实在法这一特别优势。

制定法是人类文明发展到一定阶段后才具备的事物，是人类理性的产物。

因此，自然状态中的自然法渊源与人类的自然本性，是其自然本性的产物。

人类的自然本性决定自然法，自然法存在于自然状态中并在社会发展中继续存在，调整人类自然关系的规律。

在法国民法典制定之时，已经形成理性的法哲学思想。

法哲学思想认为个人享有私权利，其个人可以根据自己的意志创设私法上的权利、义务，其权利义务的来源即为当事人的意志。

此思想在德国得到进一步发展并最终产生了法律行为的概念，法哲学理论上的当事人意思自治原则也最终得以形成。

（二）当事人意思自治原则的伦理学基础当事人意思自治原则的属人性决定了其具有伦理学基础，因为人具有伦理性，自从当事人意思自治原则在国际法中作为基本原则确立开始，当事人意思自治原则上升为国际法中的法律原则，这与祟尚私人的主体地位与尊严有关。

也就是与人的伦理性有关“伦理是基于自主的创意和决心而规范自己的意志并为此而建立的社会规范。

伦理正由于是这种规范，才能够成为创造性的、发展的活动主体规范。

因此，伦理是通过自主性人格的存在这一前提条件才作为与法相分化、相对立的规范而确立的。

”伦理学上人的概念对于我们的整个的法律制度来说是不可缺少的。

其本质是指人依其本质属性，可以在指定的各种可能的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设定目标和计划并对自己的行为加以限制。

伦理人格主义哲学认为人正因为是伦理学意义上的“人”，它本身才具有一种价值，即每一个人作为“人”都有权要求其它人尊重其人格，不侵犯他的生存(生命、身体、健康)和他的私人领域。

同时，每个人对其他人也承担这种尊重他人人格及不侵害他人权利的义务，这即为相互尊重原则。

相互尊重原则是法的一种基本原则，是人们在法律共同体中生活的基础，是法律上的基础关系，权利、义务以及人与人之间的权利和义务是其基本要素。

这些概念的精神内容渊源于将伦理学上的人的概念移植到法律领域。

（三）当事人意思自治原则的自由主义基础当事人意思自治原则的兴起与自由主义有着密切的关系，其在经济学方面的理论基础表现为自由主义的经济理论。

自由主义经济理论影响了以私人财产关系为对象的私法原则和私法理论。

个人在追求自己利益的过程中，客观上也会推动公益的实现。

当事人意思自治所推崇的意思自主、自决，以及对此负责的核心内容实际上是关于一个如何看待人自身的问题。

在人与人、人与社会、人与国家的关系上如何将人放在适当的位置的问题。

自由主义给予了当事人意思自治原则足够的养分。

意思自治所主张的自由、权利、平等和法治等价值均内含于自由主义之中，这是对公权力的合理限制，防止对私人空间的不法侵犯是法治应有之义。

自由主义把自由建立在个人主义之上，它认为个人的生命都属于他自己，享有基本和最终的生存权，有着独立的思考空间和信仰，且具有在做某事的时候不妨碍或阻止其他人行事的权利。

从中我们可以发现自由最根本的合理性是自由在于尊重个人的价值和尊严。

但这并非意味着一律不允许干涉，人们同样可以采取积极的行动和计划，以确保有手段和机会使人们能够充分利用自身的能力和志趣。

自由主义所倡导自由是指私人的自由，是个人发展的自由，是对个体价值和尊严给予尊重的自由；它所主张的权利是人所应该享有的权利。

同时，它所主张的平等是没有等级制度和特权的平等，是人格、人权上的平等，与个人利益密切相关。