南昌大学第一附属医院、徐等文医疗损害责任纠纷二审民事判决书

南昌大学第一附属医院、徐等文医疗损害责任纠纷二审民事
判决书
【案由】民事侵权责任纠纷侵权责任纠纷医疗损害责任纠纷
【审理法院】江西省南昌市中级人民法院
【审理法院】江西省南昌市中级人民法院
【审结日期】2020.05.08
【案件字号】(2020)赣01民终636号
【审理程序】二审
【审理法官】段毅刘卫平李恒
【审理法官】段毅刘卫平李恒
【文书类型】判决书
【当事人】南昌大学第一附属医院;徐等文
【当事人】南昌大学第一附属医院徐等文
【当事人-个人】徐等文
【当事人-公司】南昌大学第一附属医院
【代理律师/律所】张磊江西国风律师事务所;徐小丽江西国风律师事务所;戚莹北京德和衡（南昌）律师事务所
【代理律师/律所】张磊江西国风律师事务所徐小丽江西国风律师事务所戚莹北京德和衡（南昌）律师事务所
【代理律师】张磊徐小丽戚莹
【代理律所】江西国风律师事务所北京德和衡（南昌）律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【字号名称】民终字
【原告】南昌大学第一附属医院
【被告】徐等文
【本院观点】本案主要争议焦点为一审进行的医疗损害责任鉴定是否正确，能否作为本案认定医方责任的依据。

被上诉人的意见能够成立，本院予以采纳。

【权责关键词】撤销代理过错无过错申请回避鉴定意见新证据重新鉴定质证诉讼请求变更诉讼请求维持原判发回重审
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】本院二审期间，上诉人南昌大学第一附属医院向我院申请律师调查令，要求向本案鉴定机构江西求实司法鉴定中心调取赣求司（2019）医鉴字第08136号、08136-1号徐等文医疗损害过错责任、伤残等级鉴定的相关档案资料，经我院准许并开出调查令调取了上述材料包括专家会鉴记录表、专家会鉴意见、法医检验记录表，上诉人质证认为该材料能够证实专家组中仅有一名心胸外科专家，却有两名呼吸内科专家，与法律规定由涉及临床专业的专家进行鉴定的规定相违背，并且专家给出的责任比例意见仅为50%，与鉴定意见的主要责任矛盾。

被上诉人质证认为三名专家皆与被上诉人的病情存在相关性，被上诉人实为
××，鉴定机构邀请内科专家进行听证，符合鉴定事项所涉及的专业临床范围，且一名专家提出的50%的责任比例仅为该次鉴定的参考意见，且在鉴定过程中双方对于参与鉴定的专家组成人员均无异议。

此外，本案各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。

本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。

【本院认为】本院认为，本案主要争议焦点为一审进行的医疗损害责任鉴定是否正确，能否作为本案认定医方责任的依据。

上诉人主张本次鉴定中邀请的三名临床专家中有两名呼吸内
科专家，只有一名胸外科专家，与本案鉴定涉及的临床专业不符，且其中一名专家出具的责任比例意见仅为50%。

对此，被上诉人认为三名专家皆与被上诉人的病情存在相关性，被上诉人实为××，鉴定机构邀请内科专家进行听证，符合鉴定事项所涉及的专业临床范围，且一名专家提出的50%的责任比例仅为该次鉴定的参考意见，且在鉴定过程中双方对于参与鉴定的专家组成人员均无异议。

本院认为，被上诉人的意见能够成立，本院予以采纳。

该鉴定经一审法院依法委托进行，程序合法，分析说理翔实，上诉人虽对该鉴定意见有异议认为程序违法鉴定结论明显依据不足并申请重新鉴定，但并未提供证据予以证实。

一审法院采信该鉴定意见并认定上诉人承担75%的赔偿责任，本院认为并无不当，可予维持。

综上所述，上诉人南昌大学第一附属医院的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6982.34元，由上诉人南昌大学第一附属医院自行负担。

本判决为终审判决。

【更新时间】2022-08-23 00:10:16
【一审法院查明】一审法院审理查明：2019年4月9日，原告因“半月前无明显诱因出现咳嗽、咳痰，痰中带血"至被告处住院治疗，门诊拟“左肺占位××变"收入住院。

入院拟初步诊断：肺占位××变（左）。

鉴别诊断：2.××：××球多见于年轻人，一般病程较长，发展缓慢，病变位于，Ｘ线上块影密度不均匀，可见到稀疏透光区和钙化点，肺内常有其他的散在的结核病灶，ＰＰＤ、痰找菌、血沉等可助鉴别。

后原告待明确诊断向患者及家属交待清楚病情，限期手术治疗。

2019年4月15日，高涛副主任医师查房示：根据患者病史及术前相关检查，经科讨论，目前诊断基本明确，认为有手术指征，拟明日在全麻下行胸腔镜下肺叶切除术，做好术前准备，谈话并签字。

2019年4月16日，原告在全身麻醉下行左全肺切除术＋淋巴结清扫术＋胸膜粘连烙断术，术前诊断：肺占位××变（左），术后诊断：肺占位××变（左），标本送检情况：标本已给家属过目并送病理检查。

2019年4月23日，被告病理图文报告单（病理号：1016212）显示：病理诊断：（左全肺）结核，（2ｃｍ处融
合淋巴结）淋巴结结核，（支气管断端、其余肺组织）均未见病变累及，（支气管旁淋巴结）淋巴结内见肉芽肿结构形成，另送第7组淋巴结1枚，内见肉芽肿结构形成，第9组淋巴结1枚：反应性增生，免疫组化示：ＰＳＡ（-）；抗酸染色（＋）；六胺银（-）。

2019年4月29日，原告出院，出院诊断：××（左），出院时情况：患者精神食欲尚可，大小便正常，无畏寒、发热，无胸闷、气促、无恶心、呕吐；查体：神清，两肺听诊呼吸音稍粗，心脏听诊未及异常，切口外敷料干燥、无渗出。

出院医嘱：1.注意休息，加强营养，预防感冒；2.出院后2周视伤口情况拆线，1月后至被告处复查；3.建议出院后继续行抗结核治疗半年，并每月定期复查肝功能；4.建议出院后继续于当地医院就诊，不适随诊。

原告自2019年4月9日至2019年4月29日在被告处住院，住院天数20天，共计支付医疗费59950.17元，其中城乡居民医疗保险医疗费用报销金额25593.52元。

后原告在江西省胸科医院支付医疗门诊费用合计5943.42元。

另查明，原告徐等文系居民家庭户口，其所在的吴艾村民委员会城乡分类代码为121。

徐政远系原告儿子，徐政远于2011年4月3日与余凤英共同生育女孩徐某某，徐政远于2015年5月14日死亡。

审理中，原告向一审法院提出司法鉴定申请，申请事项：1.对被告为原告提供的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，如有过错，过错与原告的损害后果是否存在因果关系及应承担何种责任；2.对原告的伤残等级及后续治疗费进行鉴定。

一审法院委托江西求实司法鉴定中心就上述事项进行鉴定。

2019年10月21日，该鉴定中心出具赣求司［2019］医鉴字第08136号《江西求实司法鉴定中心法医学鉴定意见书》该鉴定意见书分析说明部分为：原告因“无明显诱因出现咳嗽、咳痰，痰中带血"至当地医院行胸部ＣＴ提示左肺占位，并于2019年4月9日至被告处住院治疗，入院后行胸部ＣＴ考虑为左上肺中央型肺癌继发肺部感染，纤支镜检查显示左上肺支气管管腔高度狭窄，而细胞学检查未见恶性肿瘤细胞，抗酸染色刷检未见抗酸杆菌，据此医方考虑肺癌可能性大，认为具有手术指征，于4月16日在全麻下行左全肺切除＋淋巴结清扫术＋胸膜粘连烙断术，术后病理报告示：××（左）。

医方对于肺部阴影相关术前检查不充分，支气管镜下见多处管腔狭窄，而ＣＴ并未见多处肿块影，医方术前诊断过于草率，未严格按照诊疗常规积极进行良
××变的鉴别诊断，尤其是结核，如行结核菌素试验、痰结核分枝杆菌检查等以排外××，术中在不能完全确定肿块性质情况下亦未积极行快速活检明确病理诊断，致再次错过可能明确诊断的机会，医方存在误诊误治过错。

原告临床症状及术前胸部ＣＴ征象均与肺癌相似，容易被误诊，××是由结核分枝杆菌引起的慢性××，咳嗽、咳痰两周以上或痰中带血是
××的常见可疑症状，胸部Ｘ线检查是诊断××的常规首选方法，痰结核分枝杆菌检查是确诊××病的主要方法，每一个有××可疑症状或肺部有异常阴影者，都必须通过系统检查确定病变性质是结核性或其他性质，如多次痰涂片检查、结核分枝杆菌培养、纤维支气管镜检查、结核菌素试验、Ｙ-干扰素释放试验等。

对于胸部Ｘ线片、ＣＴ显示有阻塞性肺不张或支气管狭窄者，如纤维支气管镜检查未发现肿瘤或反复多次刷片或活检均无恶性肿瘤证据时，应高度考虑良性疾病的可能性，严格掌握全肺切除的手术指征和适应症，在拟行全肺切除时应最好取得病理结果。

××外科治疗的原理主要是手术切除病灶或用萎陷疗法促进愈合，肺切除手术适应症主要有：××空洞、结核球、毁损肺、结核性支气管狭窄或支气管扩张（继发感染引起反复咳痰、咯血者）、久治不愈的慢性纤维干酪型××，结合原告临床症状及影像学表现，手术治疗指征不明确，医方在患者胸部ＣＴ示肺部异常阴影行细胞学检查未发现癌细胞，且支气管镜检查结果与影像表现不相符情况下未积极完善良××变（尤其是结核病）鉴别诊断相关检查，术前诊断及全肺切除指征把握过于草率，术中未行快速活检明确病理诊断，致误诊误治，属于医方过错，医方过错与患者损害后果存在主要因果关系，负主要责任。

鉴定意见：被告在为原告提供的诊疗行为中存在误诊误治过错，过错与患者损害后果存在主要因果关系，负主要责任。

同日，该鉴定中心出具赣求司［2019］医鉴字第08136-1号《江西求实司法鉴定中心法医学鉴定意见书》，意见书分析说明部分为：（一）伤残等级评定。

原告因无明显诱因出现咳嗽、咳痰、痰中带血至当地医院行胸部ＣＴ提示左肺占位，并于2019年4月9日至被告处住院治疗，入院后行胸部ＣＴ、纤支镜检查，考虑左肺中央型肺癌继发左肺感染，于2019年4月16日在全麻下行左全肺切除＋淋巴结清扫术＋胸腔粘连烙断术。

复阅江西省胸科医院2019年8月21日ＣＴ片（00113096）示：左全肺切除术后改
变，左肺缺如。

依据《人体损伤致残程度分级》标准5.4.3.2款之规定，其左肺切除伤残等级评定为四级。

经检查原告目前可以发声，但声音嘶哑，音调低。

依据《人体损伤致残程度分级》标准5.9.2.25款之规定，其发声功能XXX伤残等级评定为九级。

二、后续治疗费用评定。

原告后续仍需异烟肼片、利福喷丁胶囊、盐酸乙胺丁醇胶囊、水飞蓟宾胶囊等药物抗结核及护肝治疗，系其自身疾病治疗所需，与手术无关，故其后续治疗费用不予评定。

鉴定意见：（一）原告左肺切除伤残等级评定为四级；（二）原告发声功能障碍伤残等级评定为九级；（三）原告后续治疗系其自身疾病所需，故其后续治疗费用不予评定。

原告为此支付鉴定费9360元。

后被告认为该鉴定意见认定被告承担主要责任与客观事实不符，鉴定结论明显依据不足，不客观、不公正，向一审法院申请重新鉴定。

庭审中，原告提供了两份由余干县黄金埠镇金塘社区居委会的《证明》，主要内容为徐等文自2009年至今一直居住在该居委会辖区财富小区内，系常住居民，徐某某系余凤英女儿，余凤英于2012年离家出走，常年未在该辖区居住，徐婉仪由其祖父徐等文扶养；用以证明原告的赔偿标准应适用城镇标准，被告应当赔偿原告因扶养孙女徐婉仪而支出的扶养费。

原告称其每个月的养老保险为1000元左右，徐婉仪的扶养费计算了四分之一。

被告称《证明》无经办人员签字，不符合证据要件，徐婉仪非原告法律意义上的被扶养人，被扶养人生活费不应计算；对原告按照城镇标准计算赔偿无异议，住院伙食补助费的计算方式无异议；营养费应按住院天数以20元／天计算，护理费计算标准过高，计算天数为实际住院天数；原告已经超过法定退休年龄，误工费不应计算，残疾赔偿金赔偿系数应为72%，赔偿年限应按16年计算，后续治疗检查费用不应计算，精神损害抚慰金过高；鉴定费计算方式无异议，但是鉴定机构认为被告应承担主要责任，评价不当，请求法院对赔偿比例予以考虑或启动重新鉴定程序。

上述事实，有原告提供的户口簿、余干县黄金埠镇金塘社区居委会出具的《证明》、余干县殡仪馆出具的《证明》、余干县公安局黄埠派出所出具的《证明》、江西省医疗住院收费票据复印件（南昌大学第一附属医院）、《上饶市城乡居民医疗保险医疗费用结算单》、江西省医疗门诊收费票据（江西省胸科医院）、赣求司[2019]医鉴字第08136号《江西求实司法鉴定中心法医学鉴
定意见书》、赣求司[2019]医鉴字第08136-1号《江西求实司法鉴定中心法医学鉴定意见书》、鉴定费发票，原、被告双方提供的病历材料及原、被告的陈述等证据在卷佐证。

【一审法院认为】一审法院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员存在过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

原告因“半月前无明显诱因出现咳嗽、咳痰，痰中带血"入被告处住院治疗，双方形成医疗服务关系，被告负有提供安全医疗服务的义务，而在诊疗过程中被告对原告肺部阴影相关术前检查不充分，术前诊断及全肺切除指征把握过于草率，未严格按照诊疗常规进行良××变的鉴别诊断，术中未行快速活检明确病理诊断，致误诊误治，存在过错，该过错与原告损害后果存在主要因果关系，应承担主要责任。

被告的上述行为经江西求实司法鉴定中心的法医学鉴定意见书确认，该鉴定经一审法院依法委托进行，程序合法，分析说理翔实，被告虽对该鉴定意见有异议并申请重新鉴定，但未提供相应的证据佐证其异议，故一审法院对该鉴定意见予以采信，对被告申请重新鉴定的请求不予准许。

根据鉴定意见对被告过错的评判，综合本案具体案情及原告目前的身体状况，一审法院确定被告应承担75%的赔偿责任。

对于原告主张的各项损失赔偿基数，一审法院综合认定如下：1.医疗费扣除报销部分加上出院后为治病支出的门诊治疗费为40300.07元（59950.17元-25593.52元＋5943.42元）；2.住院伙食补助费2000元（100元／天×20天）；3.根据住院天数及出院医嘱酌定营养费2000元（20元／天×100天）；4.护理费2060元（103元／天×20天）；5.关于误工费，因侵权行为发生时，原告已年满60周岁，其未提供证据证明在侵权行为发生前仍在参与劳动或工作，且因遭受人身损害而不能劳动或从事原有工作导致收入实际减少，故一审法院对原告的该项请求不予支持；6.交通费200元；7.关于被扶养人生活费，因原告未提供充分的证据证明其与徐婉仪之间存在法定的扶养权利义务关系，故一审法院对原告的该项请求不予支持；8.关于伤残赔偿金，因原告户籍为居民家庭户口，被告对按照城镇标准赔偿无异议，故一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金，根据鉴定意见确定的伤残等级及原告遭受损害时为63周岁的事实，确定残疾赔偿金为413944.56元〔33819元／年×（20年-3年）×72%〕。

前述合计460504.63元，被告应承担75%的赔偿责任即
345378.47元。

一审法院另酌定精神损害赔偿金为2万元。

综上，被告南昌大学第一附属医院应赔偿原告各项损失合计365378.47元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告南昌大学第一附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐等文各项损失合计人民币365378.47元；二、驳回原告徐等文的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费8630元，鉴定费9360元，合计17990元，由原告徐等文负担4546元，被告南昌大学第一附属医院负担13444元（于本判决生效之日起十日内向原告徐等文支付）。

【二审上诉人诉称】上诉人南昌大学第一附医院上诉请求：一、请求撤销南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初6424号民事判决书第一项，依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。

二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、上诉人对患者徐等文的诊疗行为符合诊疗规范。

患者徐等文因咳嗽、咳痰，痰中带血半月余于2019年4月9日入我院治疗，曾在余干当地医院行胸部ＣＴ检查提示：左肺占位××变。

入我科行初步诊断为：左肺占位××变。

在我院行相关检查，其中胸部增强ＣＴ提示：考虑左上肺中央型肺癌继发肺部感染，左肺门淋巴结及左肺内转移可能，建议结合支气管镜分析。

电子支气管显示；左上肺支气管腔高度狭窄。

其中左肺上叶镜下所见：粘膜中度充血水肿，左肺固有上叶支气管、舌叶支气管高度官腔狭窄。

左肺下叶镜下所见：粘膜中度充血水肿，轻度管腔狭窄。

在左肺下叶镜下所见：粘膜中度充血水肿，轻度管腔狭窄。

在左肺上叶行细胞学、抗酸染色刷检。

细胞学检查提示：未见恶性肿瘤细胞。

抗酸染色刷检未见抗酸杆菌。

经完善相关检查后，于2019年4月16日行手术，术前一天该病历通过了全科医生术前讨论，均认为有明确手术指证。

术前与患者家属谈话，谈及术中根据病情选择手术方式，有可能全肺切除
术，术后病理有可能为良性，比如炎性假瘤、××瘤等，患者表示同意及理解，故次日行了手术。

术中情况为：该患者可触及左上肺肿块在肺门处，术中肺门处、前纵膈处多个淋巴结肿大，质硬，为门钉样淋巴结，与气管、肺动脉各分支、肺静脉各分支关系密切，粘连致密，难以剥离。

术中请胸外科刘升主任会诊，均认为单纯左上肺切除难以施行，需行左全肺切除才能将左上肺肿块完整切除。

术中再次与患者家属谈话，认为要么放弃手术要么行左全肺切除，患者家属签字同意行左全肺切除术，后施行了左全肺切除术。

4月23日病理报告：左××。

患者术后康复出院，无痰中带血症状，并口服抗结核药出院。

我院对患者徐等文诊疗过程中诊疗行为符合诊疗规范，并进行充分的知情告知，诊疗行为无过错，患者徐等文具有左全肺切除手术指征，其不是医疗行为造成的损害，与我院诊疗行为无因果关系。

二、江西求实司法鉴定中心对本案所作《司法鉴定意见书》程序违法，对上诉人医疗行为存在过错的认定明显依据不足，未对所依据的技术标准、规范和方法进行阐述，认定上诉人承担主要责任严重失实。

根据国家卫生健康委员会“十三五"规划材料，人民卫生出版社出版《外科学》第9版：1、肺癌诊断方法中影像学检查方法，ＣＴ中央型肺癌ＣＴ表现为肺门肿块，还可表现支气管内占位，管腔狭窄、阻塞、管壁增厚，同时伴有肺门增大，及阻塞性××或肺不张等改变，鉴别诊断中肺门淋巴结核，易误诊为中央型肺癌，便是肺门淋巴结结核多见于青少年，常有结核感染症状，很少有咯血。

同时肺癌可以与××合并存在。

二者的临床症状和Ｘ线证象相似，易被误诊，以致延误肺癌的旱期诊断与治疗。

2、××的外科治疗，手术适应症：结核性支气管狭窄或支气管扩张：瘢痕狭窄可造成肺段或肺叶不张，结核病灶及肺组织纤维化可造成支气管扩张，继发感染，引起反复咳痰、咯血者。

我院在对患者徐等文诊疗过程中，首先，在上诉人对患者徐等文术前谈话提及患者诊断为：左肺占位××变，并没有说绝对是肺癌，而且术前做了相关鉴别诊断，纤支镜检查，未找到癌细胞及结核杆菌。

术前谈话谈及有可能是良××变。

其次，患者术前手术指征为1、患者有咯血症状2、纤支镜见：左上肺支气管管腔高度狭窄。

故患者有明确的手术指征。

最后，患者徐等文入我院胸外科就疹，具有手术指征，经知情同意后行手术治疗，认定手术指征是否明确，应看是否符合外科
医生、外科专家的临床共识，而求实鉴定在本案专家听证会中，邀请了2名内科专家参与鉴定，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条明文规定，鉴定人应当从具备相应鉴定能力，符合鉴定要求的专家中确定：《医疗纠纷预防和处理条例》第34条规定，医学会或司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当由鉴定事项所涉及专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定。

因此，求实鉴定意见程序违法，鉴定结论明显依据不足，原判决应当不予采信，应驳回诉求或准许重新鉴定。

综上所述，上诉人对患者徐等文的诊疗行为符合诊疗规范，患者具有左全肺切除手术指征，手术切除是疾病治疗，不是医疗行为造成的损害，与我院诊疗行为无因果关系，原判决采信错误鉴定意见，作出对上诉人高额责任判决，对医疗事业发展不利，对医护人员不公，严重有损医护人员身心健康，请求二审法院公正处理，支持我院上诉请求。

综上所述，上诉人南昌大学第一附属医院的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
南昌大学第一附属医院、徐等文医疗损害责任纠纷二审民事判决书
江西省南昌市中级人民法院
民事判决书
(2020)赣01民终636号当事人上诉人（原审被告）：南昌大学第一附属医院，住所地：江西省南昌市东湖区永外正街某某，统一社会信用代码：1236000049101588X7。

法定代表人：张伟，系该院院长。

委托诉讼代理人：张磊，江西国风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐小丽，江西国风律师事务所实习律师。