当代国际私法的实体取向

武汉大学国际法博士文库

当代国际私法的实体取向

宋晓著

武汉大学出版社

O n the S u bsta ntial Orie ntation of

C onte m porary Priv at e Inter nation al L a w

By

Song Xiao

May,2003

《武汉大学国际法博士文库》总序

黄 进

《武汉大学国际法博士文库》终于面世了!这是令人高兴和值得庆贺的事情。作为推动《文库》编辑出版工作的负责人之一,本人有责任也很乐意将我们做这项工作的缘由和初衷告诉读者。

2000年,经过严格的评审,武汉大学国际法研究所被国家教育部确定为“教育部人文社会科学重点研究基地”。随后经过三年的建设,基地又于2004年顺利通过国家教育部组织的合格评估。作为教育部人文社会科学重点研究基地,武汉大学国际法研究所深感任重而道远,自然不须扬鞭自奋蹄,一直在积极探索如何进一步推动我国国际法教学和研究向前发展,勤勉地做了或者正在做一些有益的事情,其中一项举措就是编辑出版《武汉大学国际法博士文库》。

改革开放以来,我国自己培养的国际法专业博士逐年增多。仔细看看他们撰写的博士论文,我们不难发现,博士研究生已经成为我国国际法研究的生力军,他们以博士论文表现出来的许多研究成果或者填补了我国国际法研究的空白,或者开拓了我国国际法研究的新领域,有的甚至还在某些方面代表了我国国际法研究的最高水平。因此,我们感到责无旁贷,有必要精选部分优秀国际法博士论文,以文库的形式编辑之,出版之。这就是我们为什么要编辑出版《文库》的缘由。必须说明的是,我们编辑出版1

《武汉大学国际法博士文库》总序

2当代国际私法的实体取向

《文库》决不是短期行为,更不是当下时常见到的应景之作,我们是要把《文库》当着法律文化工程和长期经营的品牌来建设的。我们相信,随着《文库》收录的一本本博士论文问世,它们一定会对提升我国国际法研究的学术水平,推进我国国际法学界的学术交流,进而推动我国国际法研究的不断发展,发挥积极的作用。

《文库》的生命力关键在质量。为了保证《文库》的质量,按照我们的设想,《文库》首先要坚持开放性。所谓开放性,一是《文库》收录的博士论文不局限于狭义的国际法或者说国际公法的博士论文,凡是研究国际法律问题、跨国法律问题或者涉外法律问题的博士论文,包括但不限于国际公法、国际私法和国际经济法的博士论文,均在收录之列;二是《文库》收录的博士论文不局限于在武汉大学求学毕业的博士的论文,非武汉大学出产的优秀国际法博士论文也在收录之列。坚持开放性实际上是对《文库》收录的博士论文的范围或者外延的界定,表明它有海纳百川的胸怀。其次,《文库》要实行精品化。所谓精品化,就是《文库》收录的博士论文应该是精品,必须是精品,一定是精品。出精品是《文库》质的要求和内涵的要求。为了保证质量,我们在选择收录武汉大学的国际法博士论文时,通常是每年在国际公法、国际私法和国际经济法三个领域各选一篇校内外评阅和论文答辩均获得全优,并获得论文答辩委员会成员一致推荐收录的论文。

《文库》得以顺产是同方方面面的关心、支持或资助分不开的。我们要感谢国家教育部及其社政司、国家社会科学基金,我们要感谢武汉大学社会科学部、研究生院、国际交流部和出版社,我们还要感谢校外参与评阅博士论文和参加博士论文答辩的专家。当然,《文库》的顺产也是我们自己努力的结果。法学院特别是武汉大学国际法研究所的同事们精诚团结,齐心协力,自强不息,追求卓越,每个人特别是担任博士研究生培养和指导工

作的教师都为《文库》的编辑出版工作付出了许多心血,尽管《文库》收录的只是部分博士研究生的论文,但大家都把《文库》视为己出,更视为共同的国际法事业的组成部分,对《文库》关爱备至。

一本书也好,一套书也好;“丛书”也罢,“文库”也罢,究竟质量如何,最终还得看读者的评判。所以,我们真诚地希望读者在翻阅了《文库》之后给我们提出真诚的意见或建议,以便我们不断地改进编辑出版工作,将渐臻完善的《文库》奉献给读者。

2004年10月8日于北京大有庄100号

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《武汉大学国际法博士文库》总序

内容摘要

当代(20世纪70年代至今)国际私法理论在世界范围内告别了异彩纷呈但又喧嚣混乱的“革命”时期,开始进入相对平静和成熟的发展阶段。与此同时,国际社会掀起了国际私法成文立法的高潮。当代国际私法的理论和立法共同表现出来的总体特征,便是“实体取向”。

当代国际私法的实体取向是传统国际私法理论和20世纪国际私法革命理论相互激荡、相互妥协、相互融通而成的产物。当代国际私法的实体取向包含如下三个基本特征:(1)实体取向的国际私法以规则为基本的法律形式,同时注重增加规则的灵活性和开放性;(2)实体取向的国际私法要求在法律选择过程中探明竞相适用的法律或可能适用的法律的内容、立法政策或目的,甚至要求在法律选择的过程中直接促进特定的法律结果或法律目的;(3)实体取向的国际私法综合了四种基本方法,即多边主义方法、单边主义方法、意思自治方法和优法方法。国际私法的实体取向,不仅限于某个国家或地区,而是当代世界范围内国际私法表现出来的总体特征和一般趋势。

导论指出,国际私法的存在基础及其基本方法的历史演进是理解国际私法的两个关键因素。国际私法的存在基础是由两个几乎相反的方面构成的,即强调法律多样性的“多元法律体系”和强调法律统一性的“法律共同体”,当代国际私法的实体取向,实质上是这两个方面交互作用的产物。当代国际私法致力于消除四种基本方法之间的对立因素,促使它们协调地发挥作用,因而1

内容摘要

2当代国际私法的实体取向

最终强化了“实体取向”的基本理论特征。

第一篇阐述了当代国际私法实体取向的历史基础。

第一章分析国际私法传统方法的形成与发展。意大利的法则区别理论不仅开启了国际私法的历史,也开启了单边主义方法的传统。法则区别理论的出发点是实体规则的适用范围,通过认定实体规则的适用范围来解决法律适用问题是国际私法单边主义方法的实质。法则区别理论在国际私法产生之后的最初五百年里一直保持着支配地位。但到了20世纪初,多边主义方法的重要性远远高于单边主义方法,开始真正统领各国国际私法的舞台。大陆法系的萨维尼理论和英美法系的比尔理论殊途同归,两者倡导的法律选择方法共同形成多边主义方法的传统。多边主义方法的实质,是通过不同的连结点,将各类国际民商事法律关系“场所化于”或“分配到”特定的国家或地区中,最后适用该特定国家或地区的法律规定。意思自治方法是19世纪契约自由观念和法律的产物。优法方法几乎与国际私法与生俱来,却长久处于边缘地位。

第二章以“批判———建构———妥协与融合”为具体线索,论述了20世纪国际私法的“危机”与“革命”。美国是20世纪“冲突法革命”的主要推动者。美国学者以法律现实主义思想为基础,对传统国际私法进行了激烈而彻底的批判。他们批判先验的、形而上的既得权理论;批判多边冲突规则的形式主义弊端;批判多边冲突规则在内容方面空洞的结构。柯里、里斯和莱弗拉尔的学说,分别发展了法律选择方法的单边主义方法、多边主义方法和优法方法。柯里的“政府利益分析说”最具有革命性,在世界范围内最具有影响力,重塑了美国国际私法的传统。最密切联系原则在侧重于空间或场所意义的同时,可以容纳一定限度的社会、经济等内容的考虑因素。美国“冲突法革命”唤醒了一直处于沉寂状态的优法方法,并赋予它在国际私法体系中的“合法地位”。欧洲没有美国式的冲突法革命,但对传统多边方法的批