不断完善法律制度 切实维护证券市场秩序

不断完善法律制度切实维护证券市场秩序
那学羽
【摘要】国务院与各地公安机关一直高度重视打击非法证券活动,并加大力度完善相关法律制度,使得打击非法证券活动能够做到有法可依。

《证券法》和《通知》的下发进一步确保了金融市场的安全,在维护社会稳定,保护投资者合法权益方面发挥了积极的作用。

然而,与美国、日本等国家相比,中国的私募市场仍缺少法律法规的制约,对投资者的抗风险能力提出了较高的要求。

随着《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》的正式实施,我国私募基金募集也加快了合法化的进程,不止为私募基金的发展提供了契机,也为开展私募业务奠定了法制条件。

【期刊名称】《辽宁经济》
【年(卷),期】2011(000)011
【总页数】3页(P51-53)
【关键词】法律制度;证券经营;私募基金
【作者】那学羽
【作者单位】抚顺市公安局经侦支队
【正文语种】中文
【中图分类】F832.51
非法证券活动是指未经法定机关核准或批准，从事依法由法定机关核准或批准，应
受法定监督的证券发行、交易等行为。

这种违法犯罪行为主要有两大类：一是非法发行股票；二是非法经营证券业务。

根据国家法律法规规定，股票承销、经纪、证券投资咨询等证券业务由国务院证券监督管理机构依法批准设立的证券经营机构经营。

因此，未经国务院证券监督管理机构批准，任何机构和个人从事股票承销、经纪、证券投资咨询，甚至委托理财均为非法经营证券业务。

其中非法证券投资咨询，是指有关机构或个人未经中国证监会批准，擅自从事为投资者或客户提供证券投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动；非法证券委托理财是指有关机构或个人未经中国证监会批准，通过网络、电视、广播、报刊等公众媒体招揽客户，擅自代理客户从事证券投资理财的经营活动。

2006年，国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（以下简称“国办发99号”）下发后，各地公安机关高度重视，周密部署，重点查处了一批大案要案，初步遏制了非法证券活动的蔓延势头，各类非法证券活动发案数明显减少，打击非法证券发行工作取得了明显成效。

但是，随着证券市场的回暖和投资者投资热情的回升，非法经营证券业务的违法犯罪活动再次呈现蔓延态势，特别是以非法证券投资咨询和委托理财为名实施犯罪的案件时有发生。

据统计，去年仅广东省公安机关就侦破13宗非法经营证券业务案件，抓获犯罪嫌疑人88人，初步统计涉案金额近4000万元。

打击非法证券犯罪活动，必须做到
有法可依。

在此，笔者仅就打击非法证券犯罪实践过程中的法律制度建设问题进行探讨。

一、当前证券经营法律体系的现状
《证券法》对证券活动规定了严格的市场准入制度。

2001年以来，国务院、证监会、证券业协会发布了一系列通知、公告，以打击非法证券活动，提醒投资者。

上海、广东、天津、福建、四川、陕西等司法部门依法判决了一批从事非法证券活动的刑事案件，这些案例为打击非法证券活动积累了很多宝贵经验。

同时各地行政执
法部门和司法机关也遇到了一些亟需解决的问题，突出的是罪与非罪的判断，擅自发行股票罪与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等如何区别定性，非法经营罪与擅自发行罪在审理过程中是否应互为前提，非法证券活动受害人能否通过民事诉讼进行救济等等。

针对实际工作中遇到的问题，经过公、检、法、证监四部门共同努力，2008年初，最高法、最高检、公安部、证监会四部委联合下发了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发[2008]1号，以下简称《通知》），该《通知》与国办发
99号文以及各地贯彻实施意见一起构筑起了打击非法证券的法制体系，并为确保
金融安全，社会稳定，保护投资者合法权益发挥了一定的作用。

《通知》第二部分是核心内容，主要涉及相关政策法律界定，涉及四个方面的问题：一是公司或公司股东向社会公众擅自转让股票行为问题。

一段时间以来，一些不法分子编造公司即将在境内外上市或股票发行获得政府批准等虚假信息，以转让股份的面目出现，通过中介机构以各种公开方式向社会公众销售所谓“原始股”。

这明显违反《证券法》第十条的规定。

国办99号文也明确规定：“严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。

向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。

”《通知》明确规定：“公司、公司股
东违反上述规定，擅自向社会公众转让股票，应当追究其擅自发行股票的责任。

公司与其股东合谋，实施上述行为的，公司与其股东共同承担责任。

”这些规定对擅自向社会公众转让股票和擅自发行股票的关系给出了明确和最终答案。

二是相关性质认定问题。

《通知》明确规定，擅自发行证券的，根据犯罪事实，依照刑法分别追究擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等；未经批准经营证券业务，涉嫌犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任；非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的共犯论处；未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚；非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安、司法
机关认定；公安、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。

三是新老《证券法》的衔接问题。

从执法实践看，相当一部分非法证券活动发生在新《证券法》实施之前，一些当事人以新《证券法》没有溯及力为由提出抗辩。

鉴于原《证券法》同样规定严禁擅自发行股票和非法经营证券业务，《通知》明确指出，新旧证券法立法精神是一致的，因此在修订后的《证券法》实施之前发生的擅自发行股票和非法经营证券业务行为，也应予以追究，不给犯罪分子以可乘之机。

四是非法证券活动受害人的救济途径问题。

最高人民法院于1998年12月4日发布了《关于中止审理、中止执行涉及场外非法股票交易经济纠纷案件的通知》，要求各级法院不受理涉及场外非法股票交易的各类经济纠纷，使得目前涉及非法证券活动的受害人无法通过民事诉讼的程序挽回损失。

《通知》及时解决了这一问题，明确规定：“如果非法证券活动仅是一般违法行为而没有构成犯罪，当事人符合民事诉讼法规定的起诉条件的，可以通过民事诉讼程序请求赔偿。

”
二、证券经营活动法律制度有待于进一步完善
尽管根据《通知》的有关规定，如果非法经营证券活动构成犯罪，被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿；如果非法经营证券活动仅是一般违法行为而没有构成犯罪，符合民事诉讼法规定的起诉条件的当事人，可以通过民事诉讼程序请求赔偿。

但是，由于对证券经营的合法性鉴别没有明确标准、市场结构缺陷、从业人员规范制度不完善、对非法经营证券活动的监管的机构分工及权限范围不相匹配等问题，现行法律制度对于非法经营证券的实际制约程度和执法力度仍然不足。

此外，民事责任追究制度的匮乏，使得投资者的损害无以救济，打击非法经营证券活动以保护投资者的目的也会大打折扣。

目前，在我国私募基金经过自身的发展，资金规模已经达到数万亿元，占A股总
市值约5%，在市场中的影响力已经不可忽视。

特别是近年来，经营证券业务的私
募基金迅速膨胀。

令人担忧的是，其中规范的私募基金所占比例并不乐观。

据推测，目前市场运作不规范的私募基金约占30%到40%，一些小的私募基金，面对的往往是中小投资者，他们通过网络推荐股票，甚至承诺保底收益，一旦市场行情向下变动，到期不能兑现，风险是很大的。

实践中，私募认定最主要的特征是针对不特定多数人发行。

认定不规范的私募，主要有两个特征：一是承诺保底收益；二是资金是否打入管理人账户。

目前小的私募基金一般都是用客户账户来进行操作，然后对收益进行分成。

即使是一些规模较大的私募基金，也避讳将资金集中到公司账户或某个人账户进行操作。

从法律角度看，私募基金处于边缘地带，谨慎操作的私募基金细究起来应该没有大问题。

但是，如果公司偏离正常经营，构成非法经营、价格操纵，甚至非法集资的可能性也是存在的。

三、借鉴经验，进一步规范私募基金的发展
私募基金是资本市场上重要的机构投资人，应当予以大力发展。

特别是在现阶段，我国发展私募的证券投资基金是可行的。

一方面是因为目前银行储蓄收益较低，广大居民有很强的投资欲望；另一方面是我国证券市场已具有相当规模，为私募证券投资基金提供了比较充分的风险控制工具，创造了比较良好的市场环境。

因此，借鉴国外经验，发展规范的私募证券投资基金，既可以满足各类投资者投资的需求，同时也能促进我国证券市场的健康发展。

从发达国家尤其是美国私募基金发展历程来看，完善的法律制度切实地保障了私募基金稳健发展，维护了市场的稳定，有力地促进了私募基金走向繁荣。

目前，许多发达国家己经建立了适应私募基金特性和发展的相应法律体系和一些具体规定。

美国虽没有专门规范私募基金的法律，但一些制度性规定散见于众多证券法律法规的相应条款中。

其中，具有全国效力的联邦法律有《1933年证券法》《1934年证券交易法》《1939年信托契约法》《1940年投资公司法》《1940年投资顾问法》和《1970年投资保护法》等，州一级证券监管法律体系主要指《蓝天法》。

另外，除了成文法外，美国还有大量的
判例法。

通过法律的豁免条款为私募基金的设立、隐蔽操作提供了依据。

对于私募基金，考虑到投资者自己有参与管理的权利，法律推定资产所有人是自己利益的最合适的判断者，因此，美国并没有制订一部集中规范私募基金等非公募资产管理业务的专门法律，而是给当事人双方相当的自由的制订契约的空间。

但是，对于私募基金的主体范围、资格要求、人员素质、投资限制、信息披露等重大问题在相关的法律法规中还是作出了规定。

同样，在以成文法为主的日本，涉及到私募基金方面的法律主要有《证券交易法》《证券投资法》《证券交易执行细则》《信托法》《证券投资信托法》等，这些法律对于私募基金从业者的资格管理、人员要求、投资限制、信息披露等内容都作出了具体规定。

从发达国家私募基金发展实际情况考察，法律条文对私募基金的规范主要用于基金日常的运营和规范。

私募基金的风险对投资者的抗风险能力提出了较高的要求，因而一般政府都通过法律对投资者范围进行严格限制。

另外，政府还通过限制私募基金的投资杠杆率、监管私募基金的交易对手来控制可能引发的对宏观经济的冲击。

我国关于私募基金的法律法规迄今还是空白，按照国外典型的私募基金运行的模式发展中国的私募基金，会与现行的《公司法》《证券法》《证券投资基金法》《合同法》中很多条款相冲突，由此会带来大量的法律纠纷。

完善法律制度的首要方面是让私募基金合法化，这是发展的根本条件。

在此基础上需要建立健全的私募基金法律制度来规范与约束私募基金的行为，化解其法律风险、信用风险、基金管理人的道德风险。

借鉴国外经验，在法律上对基金投资人设立高门槛，达到一定个人资产规模的投资者才可参与，并限制投资者数量，以此来保护投资者资产的安全，也适合私募基金的正常运作，可以降低其流动性风险。

还要通过一定的信息披露机制来加强对私募基金的监管，私募基金的定期报告可以不对社会公众公开，但一定要向投资者和管理层及时披露，便于投资者和监管部门及时了解其运作情况及风险状况。

目前，中国已经具备了建立私募基金的环境，而且《证券法》和《公司法》的
修改也为私募基金的设立留下了足够的法律空间。

特别是我国最新修订的《合伙企业法》中，规定了企业的组织形式可以采用有限合伙制，我国《证券投资基金法》第101条对“特定基金”的规定以及《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》对专户理财的规定，都允许机构投资者开展私募业务。

2007年3月1日银监会发布的《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》正式实施，也极大地加速了私募基金募集的合法化。

这些都为私募基金的发展提供了契机，说明我国开展私募业务的法制条件已经具备。

只有有了法律的保驾护航，私募基金才能走得更远，这也符合法律规律的发展方向。