论商人登记之法律性质(一)

论商人登记之法律性质(一)
摘要：关于商人登记法律性质为何在中国商法学界的认识颇不统一。

但从商人登记规则之私法属性、商人登记之内在结构与商人登记蕴含着商法的主要调整方法来看，商人登记则属私法行为-法律行为，从商人登记之规定性来看，其又是单方的、程序性质的商事法律行为。

关键词：商人人格、商人登记、商人登记规则、商事法律行为商人登记（在以往的教材、专着与学术论文中，通常使用“商业登记”或“商事登记”这一术语，但从商业或商事的内涵来看，其指以营利为目的的各种形式的事业。

这样，商业登记或商事登记这一概念表达的是关于财产以及与财产相关联的其他财产性因素的综合信息，导致了目的外在于手段，或者说使目的与手段在同一概念上发生了分离，出现了信息不完备。

而使用“商人登记”这一术语，既可以说明登记目的在于创制商人，又可说明通过登记的事项如何去创制商人，因此，商人登记乃为目的与手段的统一。

所以，在本文中，商人登记既包含了原来的商业登记或商事登记的内涵，又将目的意义包含其中。

）与商人之主体地位具有十分密切的关系：一方面，商人登记直接决定着商人主体地位之有无；另一方面，商人因登记而成立，商人登记所反映出来的各种信息也影响着商人之行为的法律效果。

在这一层面上，如果能够对商人登记的法律性质准确定性，就能够比较清晰地将商人登记的目的与功能区分开来，就能够在法律与事实层面解释与说明真正的商人从何而来这一重要问题。

同时，在法律规定与现实商事生活层面，商人登记与权力（介入）之间存在着难解难分的关联状态，这样就使商人登记的法律性质显得扑朔迷离。

在这样的情形下，准确地揭示出商人登记之法律性质，其现实意义更为重大。

基于此，我们从四个方面来分析商人登记的法律性质以及它的意义，期望在商法研究层面将关于商人登记的研究向前推进一步。

一、关于商人登记法律性质的观点评析在中国商法学界，关于商人登记的法律性质的界定主要有三种观点：其一，公法行为说。

该种观点认为，从本质上说，商事登记是国家利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为；是作为私法的商法的公法性最为集中的体现。

（参见范健主编：《商法》，高等教育出版社，2002年8月第2版，第58页。

）有的学者虽然没有直接论及商人登记之法律性质，但在讨论公司登记之法律性质时认为，公司登记是一种行政确认行为，是登记机关对公司法人主体资格和一般营业能力进行确定、认可、证明并予以宣告的确权性具体行政行为。

（王远明、唐英：《公司登记效力探讨》，载于《中国法学》，2003年第2期，第89页。

）实际上，这种观点在逻辑上也必然认为商人登记为确权性具体行政行为。

对这种观点已有学者提出了批评与质疑。

（如郭富青教授认为，仅单纯地强调国家意志和行政行为在商事登记中的主导地位，但却忽略了商事登记中商事主体的创设行为同时也是商事营业行为的组成部分。

在商事登记过程中当事人对营业种类、经营范围、投资方式、营业期限等登记事项同样可以按照自身的意愿享有选择的自由。

因此，将商事登记的性质仅归结为公法行为，有失偏颇。

参见郭富青：《论商事登记制度的若干法律问题》，载于《甘肃政法学院学报》，2002年第3期，第31页。

）从实质上说，该种观点是权力万能的一种表现与反映，具体到商人之主体地位，必然认为商人的产生与存在完全取决于权力的立场与态度，从而忽视甚至无视商人之产生与存续的自在性规律。

实际上，该种观点也不是绝对地否认商人登记的法律行为属性，但由于在认识上没有进行条文缕析地技术与价值的剥离，加之于权力万能思维的影响，最终使商人登记的法律行为属性为行政权力所淹没与吸收。

因此，该种观点也包含着一种内在紧张。

其二，公法行为与私法行为混合说。

寇志新教授认为，商业登记包括了两个方面的含义：一是国家管理监督措施，即国家为对商事营业实施行政管理或司法上的监督，而采取的登记措施；一是当事人实施法律行为，即为了商事营业的设立、筹办营业的自然人或行将营业的组织体获得商业主体资格—商事人格，以及为了商事营业的变更、终止等应登记事项，当事人向登记主管机关所实施的具有商事性质的法律行为或商事法律行为。

（寇志新主编：《商法学》，法律出版社，1996年3月第1版，第63－64页。

）这种观点较之于公法行为说无疑前进了一步，表现为
对商人登记做出了私法与公法上的区分；即私法意义的商人登记与公法意义的商人登记。

但其不足之处在于：一则，此种区分主要是商法理论研究意义的，并没有在实证层面进行深一步的分析，或许在寇志新教授看来，商人登记的私法与公法性质在实证层面是结合在一起的，不存在区分的可能与必要；二则，正是因为上述原因，该观点没有抽象出围绕商人登记私法性质与公法性质是因何或者通过什么介质联系在一起的，这样，关于商人登记的法律性质界定仍然与权力或公法行为纠缠在一起，依然为商人登记之性质罩上了一层权力之雾。

其三，私法行为说。

蒋大兴先生认为，与其将公司设立登记视为一种行政权的运作，毋宁视为一种民事法律行为-民事许可。

将公司登记解读为一种需受领的意思表示-民事许可，有着十分重要的现实意义：其一，这一理解符合公司设立登记制度的目的和本质功能，即通过民事法律行为创设一种私法上的主体，此与公法主体主要依行政命令而非当事人意思自治产生具有较大区别。

私法主体的创设属于私法领域的问题；其二，这一理解符合公司设立登记制度的发展趋势。

从立法主义而言，公司设立经历了自由设立、特许设立、核准设立、准则设立和严格准则设立的立法变迁；目前自由设立和特许设立已基本弃置不用，多数国家都在围绕核准主义和准则主义进行衡量取舍。

我国现行公司设立登记中的核准主义因素尚过于浓厚，改革方向将是遵循公司设立自由理念，逐渐强化准则主义而弱化核准主义。

（蒋大兴：《公司法的展开与评判-方法？判例？制度》，法律出版社，2001年12月第1版，第374－376页。

）该种观点将商人登记之法律性质定位于私法行为，在宏观与方向上毫无疑问是正确的，但在微观与技术层面还存在如下问题：一为，是私法行为，但是民事法律行为还是商事法律行为，还没有给以明确；二为，是法律行为，但是双方的法律行为还是单方的法律行为，还没有给以确定；三为，是法律行为，但是实体性的法律行为还是程序性的法律行为，还没有给以说明，等等。

从这三种关于商人登记法律性质的界定来看，认识是不断深化的，逐渐地达到了对商人登记法律性质的准确认识。

但是，在关于商人登记之私法行为的界定在论证上还存在问题。

若要对商人登记的性质给以准确定性并进行充分论证，首先必须解决两个问题：其一，商人登记的归属领域是什么？其二，商人登记与权力介入是一种怎样的关系？就商人登记所属领域而言，学者在界定商人登记时都提到，商人登记是商主体或商主体的筹办人为了设立、变更或终止商事主体资格而实施的。

其实这里已经蕴含了这样一个判断，即商人登记乃为成就商人的一个因素，但就商人成立条件而言，我们在法学上使用商人人格一语，意指在商事生活中，商人赖以成为商人的事实构成；其由商事交易规律所决定，为商法所记载与集约；其是商事主体制度的逻辑起点，并反映了商法的主要技术手段。

也就是说，商人登记归属于商人人格，是商人人格的构成要素之一。

就商人人格构成来说，固有商人与营业商人有不同之处。

一般说来，营业商人是创制型商人，其人格构成要素有商事企业即财产、商人名称、商业帐簿和商人登记，这里的商人登记就是学界经常讨论的商业登记或商事登记，其表明了商人登记的价值或目的旨在于创制商人主体，而且还集中地体现了创办人的主观意思，即创办人是否以商人身份进入商事生活与以何种商人类型进入商事交易的意思表示。

正是如此，商人登记的存在领域只能是私法而与公法无涉。

就商人登记与权力介入的关系而言，其直接关系到从外在对商人登记性质的确定。

实际上，关于商人登记与权力介入之间的关系既是一个历史问题，又是一个实践问题。

从历史发展看，对于商人成立以及成立信息发布方法或途径经历了三个阶段：一为事实性或自然性发布，即只要从事了社会习惯所认为的营利活动即构成商人，这种发布深具自在自为性质；二为行业性发布，即只要向所属的行会组织进行登记便具有了商人人格，这种发布具有商事习惯法性质，其效用根植于商事交易习惯；三为通过权力介入而发布，即利用政治国家在社会生活中的地位、使命与功能来向行政官署或司法机关提出发布申请并因此而获得商人资格，其效力并非是因为权力介入而产生商人主体，而是由于权力介入使登记之效用大大增强。

从这种历史性描述中可以发现：商人登记借助于权力这一事实本身不但不能改变商人登记的私法属性，反而从价值角度证明了政治国家应该将
支持、保证商事营业做为其使命。

当然，这种认识并不是否认国家对商人及其营业的管理，其实，商人登记所提供的各种信息恰恰是国家管理的一个基本依据；如：只要进行了商人登记，国家即可对其征收相关的税；只要进行了商人登记，哪怕登记事项不实，不符合商法对该种类型商人之人格构成要求，在司法过程中也要将其作为商人对待，课之以严格责任。

之所以会这样做。

最根本的原因还是商人登记所反映出来的信息是创办人在私法领域自由选择、表达的结果。

只有在对这两个问题具有了确切认识、讨论的基础上，对商人登记法律性质的解析才有坚实可靠的基础，才会使问题界域有所限定。

二、商人登记之法律性质解析在对商人登记的归属、商人登记与权力介入之间的关系做出了简略论述的基础上，可以初步地得出关于商人登记法律性质的基本结论，即商人登记乃为商事法律行为。

尽管这一结论是初步性质的，如还没有指出是何种性质的商行为，但仍然需要对这一初步结论进行论证，其他问题将在第三个部分中给以解决。

（一）商人登记之规则性质决定了商人登记的私法性质商人登记具有私法性质或者商人登记的法律本质是私法行为，这一判断既表明了商人登记实为创办人基于其逐利之目的所进行的一种行为，也表明了商人登记所遵循的规则之私法属性。

前一层含义已有所论述，这里重点说明商人登记所依规则的私法属性。

首先，商人登记不论是采取事实登记、行会登记还是向权力官署登记，不论登记的效力是来自于社会习惯、商事交易习惯还是制定法，从规则的历史本质观之，都明显地具有自发自为性质，这既是商事交易内在规律使然，也是商人基于营利目的对效率、安全的需要。

德全英博士指出，在缺乏广泛的交换经济活动的条件下，人们固定地生活在特定的地域内，一切都是相互熟悉的（所谓“熟人社会”），一切又都是具体的。

只有社会的交换活动超出一定的地域范围时，面对不特定的交换者存在一个“他是谁”的问题时才能构成对“人”的概念的一般性评价的需要。

由于在交换活动中对“他是谁”的问题的认识转换为对“他的物”的需要的问题，因此，在这里通过对“他的物”的需要的肯定转而成为对“物的他”的存在的肯定，也通过物的交换转而成为人与人之间的一种交往。

双方只有在这种交往关系中达成相互间彼此认同的评价时（如对财产权的承认，因为“物”而客观地看待对方，即平等），进一步的交换才可能持续，需要才能得到满足。

（德全英：《城市？市场？法律》，载《法律科学》，2000年第2期，第41页。

）这一段论述实际上说明了商事交易规律对商人登记的内在需求，以及商人登记规则的自在自为性质：一则，当交换活动超出一定的地域范围即交换发生在陌生人社会时，一个重要问题是“他是谁”，因为交换当事人之间不如熟人社会人们之间那样了解，所以就要对交换主体进行一般性评价；二则，由于商事交易的实质是对资产的运营，所以对人的评价就从“他是谁”转化为对“他的物”的评价，此时商事财产或商事企业的地位与作用便凸显出来，商事企业是列在商人名称之下的，而商事企业与商人名称恰是商人登记的根本内容；三则，通过商人登记所显现出来的信息便是对“物的他”评价的基础，在此基础上，商人们之间的交易使能够进行、维持下去。

所以，我们能够清楚地看到，商人登记规则既反映了商事生活的一般性规律，又是商人们在商事生活规律支配下自发践行的结果。

即或商事制定法将其进行了反映和表达，也丝毫不能改变其自在自为性质。

如果将商人登记所遵循的规则与哈耶克所区分的内部规则相对照，就更有助于理解商人登记规则的私法属性。

内部规则即普遍的正当行为规则，是法官在矫正妨碍或侵扰秩序的行为时力求发现和阐明的规则。

各个个人虽然并不清楚地知道、更不能明确地表述这些规则，但当他们利用自己独特的知识和信息应付面临的特殊情势；自由地追求各自的目标时却能够默会这些规则。

同时，哈耶克明确地将传统的私法同内部规则联系起来、甚至等同起来。

（赵世义：《为私法正名》，载于《中国法学》，2000年第4期，第30—31页。

）所以，商人登记规则显然是属于私法规则，并不象有些学者所认为的“商业登记这一相对集中而系统化规范群体并不是局部的公法化问题，而是整体性地表现为公法规范”，（李金泽、刘楠：《商业登记法律制度研究》，载王保树主编：《商事法论集》（第4卷），法律出版社，2001年1月第1版，第7页。

）而是作为私法的商法的有机构成。

在商人登记
规则之私法属性背景下，创办人可充分地估量其财产状况、经营范围与规模，在适法的前提下去自由选择商人类型并进行商人登记，由之可见商人登记的私法性质，并且还可以进一步认识到，商人登记之目的端在创制商人，而非有些学者认为的在于信息公示。

（如王远明、唐英就认为，公司登记的根本目的在于公示公司信息。

参见王远明、唐英：《公司登记效力探讨》，载于《中国法学》，2003年第2期，第87页。

）这种观点实际上将商人登记之目的即价值理性与功能即工具理性混为一谈。

商人登记之目的在于创制商人主体这恐怕没有异议，因为如果不为创制商人主体，我们就很难解释创办人之所以进行商人登记的初衷；那么登记什么事项才能满足商人成立这一愿望呢？显然应该登记足以依此进行商人（即“他是谁”）评价的那些信息，诸如财产、商人名称、商业帐簿、创办人情况等，这些信息一经登记就具有了公示之功能。

可见，公示信息实为达到目的的一种附带之物，而非目的本身。

（二）商人登记之内在结构与法律行为之内在结构的契合，充分地表明了商人登记之法律行为性质。

按照通说，法律行为由主体、客体与意思表示三个要素构成，其中，主体要素要求法律行为须具备主体，而且还要具有确定性；客体要素是法律行为至少在形式上确实以法律效果内容为追求；意思表示为旨在达到某种特定法律效果的意思的表达，由效果意思和表达形式所构成。

（参见龙卫球：《民法总论》（第2版），中国法制出版社，2002年12月第2版，第444—449页。

）事实上，商人登记的内部结构亦是如此。

商人登记的主体是创办人或登记申请人；商人登记的客体是创办人或申请人追求某种商人类型的产生、变更和终止；商人登记的意思表示是主体以客体内容出现而为的意思表示，其中法效意思就是主体意欲达到的目的，表达方式是主体按照商人登记规则的要求所进行的书面表示。

通过这一简单的对照与比较，便可看出，商人登记是一种典型的法律行为。

商人登记作为一种法律行为，其不仅是实现商法领域营业自由这一价值的最为重要的工具，而且由于其技术的精巧也为商法方法的技术化、其自身法律效力的技术化与体系化作出了贡献。

（三）商人登记体现了商法的主要调整方法商法的方法，又称商法调整方法或商事方法，是指源自于商法的调整对象，并构成商法调整与规范其对象之主要举措，故在整体意义上为商法所独具的诸多方法。

（高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社，2000年10月第1版，第24－25页。

）即是说，商法的调整方法是为商法的调整对象所严格限定，且以其自独具特色的调整与规范手段实现着商法的价值使命。

当我们说商人登记体现了商法的主要调整方法时，首先是将商法调整对象之一-商事主体人格创制与商人登记联系起来，从功能上说，商人登记是商人人格的重要构成要素与商事主体人格创制的最后环节，因此，商人登记的性质就为商人人格与商事主体人格创制所决定，在这一意义上不难得出商人登记属私法行为的结论。

其次，商人登记体现了商法的主要调整方法，就是要将商法对商人登记的诸种要求与条件同国家权力的介入作出外部性区分，尽管对商人登记的某些要求同权力行为具有一定的相似性，但是这些要求是来源于商法调整对象的自身特点，同权力运作还是存在差别的。

那么，商人登记体现了哪些商法的调整方呢？若说明这一问题，必须借助于商人登记的事项，从抽象或一般商人人格构成来说，其核心要素是财产及其证明方法；也要借助于商人登记之目的，商人登记的目的在于成就商人。

由此看来，商人登记体现了如下商法调整方法。

其一，强制主义方法。

强制主义方法是指围绕着商事主体的人格创制与公示，以及为排除商事违法行为之发生，立法明文规定出各种类型的商事主体人格条件，以及概括罗列出商事适法行为之类别与实施步骤，并于商事生活中采强制推行态度之方法。

（高在敏：《商法的理念与理念的商法》，第28页。

）在商人登记事项中，关于财产事项的登记最为集中体现了强制主义方法，如大陆法系国家对法定资本强制性要求。

这种方法是在商事主体人格创制中保证财产真实的技术举措。

其二，公示主义方法。

该种方法要求关于商人人格的产生、变更与终止，必须采取登记与公告的方式公之于众，所以，商人登记体现了公示主义方法。

其三，通过商人登记获得了商人主体地位，尽管登记事项可能与法律强制要求不符，但只要以商人名义与身份从事商事交易活动，就以
商人登记所表明的外观为准，去承担商事严格责任，其实，这就是商人登记所体现出来的外观主义和严格主义方法。