简论死刑不引渡原则

简论死刑不引渡原则
发布时间：2021-02-03T14:35:51.957Z 来源：《文化研究》2021年1月下作者：顾静思
[导读] 随着国际各方面合作的加强，引渡制度受到国际社会越来越多的关注，本文所要探讨的死刑不引渡原则是近年来引渡制度中颇受关注的基本原则之一。

本文介绍了死刑不引渡原则的由来及其法理基础；后分类列举了废除死刑国家、保留死刑国家对于死刑不引渡原则的态度及立法状况，并比较归纳国际社会现有的死刑不引渡原则的立法方式；最后概括介绍了我国现阶段对于死刑不引渡原则的态度及立法规定，并结合前两部分为我国确立并在引渡实践中运
华东政法大学顾静思
摘要:随着国际各方面合作的加强，引渡制度受到国际社会越来越多的关注，本文所要探讨的死刑不引渡原则是近年来引渡制度中颇受关注的基本原则之一。

本文介绍了死刑不引渡原则的由来及其法理基础；后分类列举了废除死刑国家、保留死刑国家对于死刑不引渡原则的态度及立法状况，并比较归纳国际社会现有的死刑不引渡原则的立法方式；最后概括介绍了我国现阶段对于死刑不引渡原则的态度及立法规定，并结合前两部分为我国确立并在引渡实践中运用该原则提出合理建议。

[关键词] 死刑不引渡；引渡条约；人权保护；国家主权
一、死刑不引渡原则概述
（一）死刑不引渡原则的概念及由来
死刑不引渡原则是引渡制度的基本原则之一，即被请求国认为被引渡者可能会在引渡后被请求国判处或执行死刑时拒绝引渡的原则。

[1]
死刑不引渡原则出现时间较晚。

二十世纪中叶，第二次世界大战结束，但法西斯的残暴行径给国际社会造成的巨大冲击与阴影仍未消除。

在这样的背景下，国际社会深刻意识到人权保护的重要性世界范围内开展了废除死刑运动，此次废除死刑运动延伸至国际刑事司法协作领域，死刑不引渡原则应运而生。

（二）死刑不引渡原则的法理基础
国际社会普遍认为人权保护，特别是对人权中至高无上的生命权的保护是死刑不引渡原则的法理基础。

人权概念最早在资产阶级革命时期由荷兰法学家格老秀斯提出，其后不断发展，人权的内容逐步扩大，人权保护对象的范围也在不断拓宽——在刑事案件中体现在从对受害人的保护扩大至包含对犯罪嫌疑人、被告人的保护1966年12月16日，《公民权利与政治权利国际公约》通过，明确禁止国家随意剥夺生命权,从适用条件、对象、程序等方面严格限制死刑适用。

[2]之后，国际社会越来越关注保护犯罪者人权的问题，废除死刑运动的影响不断在全球扩大。

引渡作为惩治犯罪分子的重要途径，如何保护引渡制度中犯罪嫌疑人、被告人的人权问题也自然进入国际社会的视野。

以“索艾林案”[3]为例：索艾林与其女友在美国杀害了女方父母后双双逃亡英国，美国向英国发出引渡请求,英国同意将索艾林移交给美国。

而一旦被引渡，索艾林将面临被关入死囚牢房的“非人道的，或有辱人格的待遇或惩罚”，索艾林遂向欧洲人权委员会提出申诉,其诉称英国的引渡违反了《欧洲人权公约》第3条的规定，称在自己患有疾病的情况下，被关押在死囚牢房是种非人道的惩罚。

欧洲人权委员会认为索艾林的申诉是成立的，并将此案提交欧洲人权法院。

最终欧洲人权法院判决英国在得到美国充分承诺（承诺不判处或判处后不执行死刑）前，将索艾林移交给美国是违反《欧洲人权公约》第3条的。

[4]
二、西方主要国家有关死刑不引渡原则之法律规范比较
（一）废除死刑国家的法律规定——以欧洲诸国为例
目前欧州绝大多数国家已经废除了死刑，也因此，死刑不引渡原则在欧洲各国国内立法及引渡条约中多有体现。

英国为与英联邦国家开展引渡合作，于1967年颁布《逃犯法》。

其中第9条第4项规定，如果被引渡者所犯罪行在英国不可能被判处死刑，而被移交给请求国被引渡者可能被判处死刑，则可以拒绝引渡英国于1988年颁布的《刑事司法法》及关于引渡的最新立法《2003年引渡法》中也延续了关于死刑不引渡的此项规定。

葡萄牙1976年《宪法》[5]将死刑不引渡原则规定为完全拒绝事由也即只要被引渡者有可能被请求国判处死刑，葡萄牙必将拒绝引渡，而不附带任何条件，无论请求国是否愿意作出量刑承诺或满足其他要求。

此外联邦德国1962年《联邦德国国际刑事司法协助》[6]、瑞士1981年《联邦国际刑事协助法》[7]等欧洲国家国内立法中也均有关于死刑不引渡原则的规定。

（二）保留死刑国家的法律规定——以美国为例
保留死刑不意味着否认死刑不引渡原则。

美国作为保留死刑的国家与同样保留死刑的泰国签订的《泰美引渡条约》第6条[8]便就死刑不引渡原则作出了规定，且美国作为保留死刑的国家，在承认死刑不引渡的前提下，也与欧洲废除死刑诸国成功签订引渡协定，如《美英引渡条约》[9]、《美墨引渡条约》[10]。

此外美国与区域性组织也缔结了包含死刑不引渡原则的协定，如欧盟与美国于2003年缔结引渡协定，其中第13条规定，除非请求国承诺对被引渡者不判处死刑或判处后不执行死刑，否则当被引渡者依照被请求国的法律不可被判处死刑时，被请求国可以拒绝引渡。

此条款还明确规定了当请求国作出承诺后，则“应当遵守这样的条件”，从而将遵守死刑不引渡原则确定为一项国际义务。

[11]
综上所述，各国对于死刑不引渡原则的立法方式根据是否附带条件可以分为绝对不引渡和相对不引渡。

绝对不引渡是指依照被请求国法律该被引渡者不应当被判处死刑，而被引渡者若被引渡可能被判处死刑，则被请求国可以拒绝引渡请求，无论请求国是否作出量刑承诺；而相对不引渡是指在前述情况下，被请求国向请求国提出附加条件，当请求方满足时，被请求方可以准予引渡。

在引渡实践中，相对不引渡模式占据主要地位，仅有少数废除死刑的国家采用绝对不引渡模式。

这是因为相对不引渡既坚持了本国对死刑的立场，对人权观念的态度，又能够达到尊重他国法律制度，保护国际社会共同利益的效果。

三、关于在我国法律中引进死刑不引渡原则的思考和建议
（一）我国的立法现状及存在的问题
2000年颁布的《中华人民共和国引渡法》是我国第一部关于引渡制度的单独立法，是我国开展国际刑事司法合作的法律基础。

但《引渡法》并未就死刑不引渡问题作明确规定，虽然《引渡法》第50条[12]被部分学者认为是间接承认死刑不引渡原则，但这种说法是较为牵
强的。

从签订引渡条约的角度来说，我国对外签订引渡条约进展缓慢，截至目前，发达国家中仅有西班牙、法国等几个国家与我国签订引渡条约。

在以往的缔结条约谈判中,我国通常采取以下几种处理方式：1．坚持不在引渡条约中规定死刑不引渡原则，如我国与泰国及哈萨克斯坦的谈判，以对方让步达成协议；2．使用笼统的措辞，不单独就该原则进行规定；3．不出现于正式条文中,而在会谈纪要中说明，中国与白俄罗斯的引渡协定即以此模式签订；4．在正式条文中使用笼统的说法,在纪要中具体说明，如我国与罗马尼亚的引渡条约仅规定违反被请求国基本原则是引渡的拒绝事由。

而在会谈纪要中补充说明了基本原则的内涵。

[13]
从我国的缔约方式不难看出，我国在此问题上的态度是不提及为上，若必然要提及则含糊其辞、一笔带过。

但随着死刑不引渡原则在越来越多国家被明确规定，该问题成为我国签订引渡条约的重大困难。

因此，我国在此事上的态度转变是由拒绝承认趋向于承认的，具体表现为我国立法中虽没有明确规定，但在实践中根据个案情况决定是否承认此原则，如“赖昌星案”中，中国就做出了不判处死刑的承诺。

[14]
（二）承认死刑不引渡原则的必要性和可行性
如前所述，死刑不引渡原则已成为绝大多数国家拥护的引渡制度中的基本原则，因此是否在条款中加入该原则已成为我国与外国谈判签订引渡条约回避不了的现实问题。

但国内对承认死刑不引渡原则仍有关于我国司法主权、国内制度方面的忧虑：1.承认死刑不引渡原则可能造成同罪不同罚，影响法律权威性和威慑力；2.承认死刑不引渡原则将与我国国内制度矛盾，即认为承认死刑不引渡原则等同于承认国内立法中应当废除死刑；3.承认死刑不引渡原则，在提出引渡请求时作出量刑承诺是对我国主权的限制。

而笔者认为明确承认死刑不引渡原则实际上将有利于我国实现司法主权，维护法律权威，不会造成外逃罪犯增多，更不会影响我国国内刑事法律制度。

首先，我们应当认识到，确立死刑不引渡原则意味着会有更多的逃犯被引渡回国，接受我国法律制裁。

诚然，承认该原则在客观上可能造成了罪刑不相适应等后果，但绝大多数犯罪分子在实施犯罪时就已经意识到了所犯罪行的严重性,令其铤而走险的，正是不会受到惩罚的侥幸心理。

因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。

[15]从这个角度上来说，让犯罪分子知道无论他逃向哪里，都有极大可能被引渡回国受到制裁才能令其打消犯罪的意图。

从权衡利弊的角度考虑，即便将外逃犯罪分子引渡回国后无法按照国内法律对其进行制裁，也比任其逍遥法外不接受任何制裁更能体现法律权威与正义公平。

第二，承认死刑不引渡原则不会动摇我国刑事司法制度。

死刑与死刑不引渡原则各自分属国内刑法和国际刑事司法领域，[16]虽说废除死刑运动带动了死刑不引渡原则的确立，但两者显然是不同的。

其次，国际社会并未将生存权与死刑对立起来，虽然国际上出于人权保护考虑，废除死刑的热情持续高涨,但保留死刑的国家仍有很多，死刑仍是国际社会允许的一种惩治犯罪、维护社会稳定的方式。

而我国也正在以实际行动回应国际社会对于人权保护的重视，正在逐渐限制死刑的适用，《刑法修正案（八）》废除13个经济类犯罪的死刑正是我国对于限制死刑、保护人权问题作出的努力。

第三，作出量刑承诺实际上并非限制我国主权，相反，正是我国主权的体现。

在引渡合作中，由于各国的历史文化、社会制度与发展现状等方面的差异，双方在签订引渡条约的谈判及引渡实践中必然要进行协商与做出一定的妥协和让步。

我们不能因为本国是保留死刑国家就认为量刑承诺是拘束一方的义务，扩大来说，双方协商达成的限制条件也不是对一方国家主权或制度的侵犯，而是对彼此政治、法律制度的尊重。

且量刑承诺是请求国权衡利弊后自愿作出的选择，这实际上是一国在充分地行使其国家主权，况且享受权利伴随承担一定义务或者受到一定限制是协议所包含的内在价值。

第四，明确死刑不引渡原则有助于我国开展引渡合作。

目前，我国与美国、英国等较多外逃罪犯所在国之间均无双边引渡条约，而国际社会在引渡问题上一般奉行“条约前置主义”，这极大影响了我国与其他国家的刑事司法协作，也成为了我国追责外逃罪犯的一大障碍。

如前所述，我国之所以在与他国签订引渡条约时进展缓慢、举步维艰，正是因为绝大多数国家都向我们提出将死刑不引渡原则加入条款。

因此若我国明确死刑不引渡原则，能极大地加快签订双边引渡协议的速度。

况且，即使与我国已经签订不包含死刑不引渡相关规定的引渡条约的国家也并不是放弃死刑不引渡这一主张，因此在实践中我国主管机关仍要与被请求国进行协商。

如果我国与他国签订的双边引渡条约中明确该原则，那么个案谈判时间将得到缩短，我国得以更快捷地开展引渡合作。

最后，人权保护理念的不断深入推动了死刑不引渡原则的蓬勃发展，反之，一国对待死刑不引渡原则的态度也能从侧面反映对人权保护的关注与态度。

因此绝大多数国家为了展现自己在人权问题上不容质疑的立场，也会更加重视和拥护将死刑作为引渡拒绝事由，从而在人权保护问题上与国际社会达成一致，维护对外合作关系。

[17]虽然我们不必仅为形象问题承认死刑不引渡原则，但正如上文所说，死刑不引渡原则在国内法与引渡协定中的确立既能维护法律的权威性、提高刑事司法合作效率，又能体现我国尊重人权的立场，因此笔者认为，我国应当在死刑不引渡原则上展现明确的态度和做法。

（三）确立死刑不引渡原则的具体措施
1.完善国内引渡立法
完善我国国内立法是确立死刑不引渡原则的基础与必要条件。

如前所述，我国《引渡法》第50条规定，对于被请求国提出的不损害我国主权、国家利益、公共利益的附加条件，我国可以作出承诺。

但法条中并未列举和归纳符合上述要求的附加条件。

笔者认为，我国可以从该条款着手，先出台司法解释，说明损害我国主权、国家利益、公共利益的具体情形，明确将死刑不引渡剔除在外。

且司法解释毕竟是对司法实践中具体问题的补充说明，因此笔者认为，出台司法解释仅仅是过渡，是为了国民逐渐接受死刑不引渡这一对我国来说较陌生的原则，我们的最终目的是将死刑不引渡原则确定在我国《引渡法》中，使其成为我国对外刑事司法协作的基本原则。

这也是向国际社会展现我国保护人权、限制死刑、尊重他国的立场的的良好契机。

在签订引渡协定方面，虽然我国开展引渡合作的历史较短，签订的双边引渡条约相对较少，但也有与数个发达国家签订包含将死刑作为拒绝引渡事由的双边条约的成功经验。

我国应当借鉴其他国家与我国的成功经验，总结出有利于我国推进引渡合作又符合我国利益的引渡立法方式。

笔者认为，我国在该原则的立法中应同大多数国家一样采取附条件引渡的立法方式，如上文所述，该方式相较于完全拒绝的方式更加灵活，且我国作为保留死刑的国家，采用附条件引渡的立法方式更加符合我国在国际刑事司法协作中的利益需要，也与我国国内法律制度更加一致、更符合我国的现实情况和大众的心理预期。

2.完善作出量刑承诺的程序
我国《引渡法》没有对作出量刑承诺的程序做出说明，我国签订的双边引渡条约也没有就此问题作出明确规定。

程序规定上的不明确会使我国在引渡实践中遇到更多的障碍，需要花费大量时间就程序性问题与他国沟通。

就司法活动的一般规律而言，应先有立法再有实践。

因此我们应首先确立明确的程序，明确当被请求国对我国提出关于量刑问题的要求时，该由哪个机关作出承诺、怎样作出承诺，作出
承诺后通过什么程序将被请求引渡者引渡回国，如何保证承诺的实行。

只有将原则与程序都明确规定下来，我们才能取信于被请求国，加快引渡条约的签订速度，也只有当我们有了明确的引渡程序，才能减少个案的磋商时间，加快具体引渡实践的进程。

3.彻底废除中国刑法中的绝对死刑，废除经济类犯罪的死刑 2011年《刑法修正案（八）》取消了13个经济性犯罪的死刑适用，这是我国在限制死刑、保护人权方面的巨大进展。

但即使如此，我国刑法中仍然存在着68种可以适用死刑的情况。

如上文所述，我国的死刑政策已经在很大程度上影响了我国保护人权的国际形象及国际刑事司法协作进程，但废除死刑短期内在我国难以实现。

笔者认为，基于我国目前无法废止死刑的国情与迫切需要加强国际引渡合作的矛盾，我国应当在符合我国现有法律制度和社会制度的前提下，逐步调整死刑政策，体现我国对国际人权保护的重视，与国际社会在限制死刑问题上达成一致，以减少对外司法协作中的障碍。

首先，彻底废除刑法中的绝对死刑。

我国现行刑法将一些极度恶劣的犯罪行为的制裁措施规定为绝对死刑，这虽然可以看作是对其他国民生命权的保护，有利于维护社会稳定，但在引渡中，由于大多数国家都支持死刑不引渡原则，绝对死刑使双方失去沟通协商的基础，若我国承诺不判处被引渡者死刑则与国内立法相悖，若被请求国同意引渡又难免造成违反其国内立法的结果。

因此笔者认为，结合我国的社会现状，我国应在保留死刑的基础上，先废除刑法中的绝对死刑，这既不影响我国的基础法律制度，也不会损害我国维护社会稳定的实际需要，同时又能向国际社会展示我国保护人权、限制死刑的决心和态度。

其次，最大限度的减少经济类犯罪的死刑配置。

国际社会关于限制死刑的倡议中一直有减少非暴力的经济类犯罪的死刑罪名这一内容，死刑在当今国际社会被认为是用于制裁最严重的犯罪的刑罚，一般指谋杀等危害人的生命权的犯罪。

经济类犯罪由于其非暴力性，被绝大多数国家认为不应判处死刑，判处长时间的自由刑及财产刑反而可能更具有震慑作用。

最后，严格限制死刑的适用标准。

我国刑法为了扩大条文内涵，避免实践中出现过多条文所不包含的情形，而使用了较多模糊的表述。

这在一方面确实使条文能够灵活适用于各种情形，使实践中较少出现无法可依的情况。

但另一方面这样难免会导致死刑判决标准不一，也会给国际社会留下不尊重人权的印象。

严格限制死刑适用、明确判决死刑的标准才能体现我国司法的公正和严肃，落实人权保护也能够提升我国在国际社会中人权保护方面的印象，有利于国际刑事司法合作的开展。

四、结语
从国际引渡合作的发展趋势来看，死刑不引渡原则已成为我国对外引渡合作中不容忽视的问题。

当然，我国与多国签订的将死刑作为引渡拒绝事由的条约以及我国《刑法修正案（八）》都充分证明我国在谨慎适用死刑、承认死刑不引渡原则的问题上已经做出较大努力也取得一定成效。

笔者相信，我国在不久的将来将明确对于死刑不引渡原则的态度，完善本国立法，加强引渡实践，逐渐与国际社会在人权保护、死刑不引渡问题上达成一致，从而充分利用国际刑事协作的优势，更好地制裁犯罪、维护我国法律权威及国家主权。

注释：
[1] 赵秉志：《死刑不引渡原则探讨——以中国的有关立法与实务为主要视角》，载于《政治与法律》，2005年第1期，第65页。

[2] 《公民权利与政治权利国际公约》第6条：“人人有固有的生命权。

这个权利应该受到法律的保护。

不得任意剥夺任何人的生命。

在未废除死刑的国家，判处死刑只能是为了对最严重罪行的惩罚，判处时应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。

这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。

任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑……对于孕妇不得执行死刑。

”
[3] Michael. P. Shea: Expanding Judical Scruity of Human Rights in Extradition Cases after Soering, Yale Journal of international Law, Winter, 1992.
[4] 刘亚军：《引渡新论——以国际法为视角》，吉林：吉林人民出版社，2004年版，第83-86页。

[5]《葡萄牙宪法》第33条第3款规定：“如按照引渡请求国的法律，对被引渡人可判处死刑的，不得引渡。

”
[6]《联邦德国国际刑事司法协助》第8条规定：“一行为按请求国的法律可判死刑，则只在该请求国不判处死刑或不执行死刑的情况下，方准予引渡。

”
[7]《联邦国际刑事协助法》第37条第2项规定：“如果请求国不承诺将不在请求国境内对被追究人处以死刑，或被追究人将会受到有损其人格尊严的待遇，则应拒绝引渡。

[8]《泰美引渡条约》第6条：“被请求国的主管机关可以在被请求国的法律对引渡所针对的犯罪不适用死刑，而请求引渡国对该罪行可能判处死刑的条件下拒绝引渡。

”
[9]《美英引渡条约》第4条规定：“如果请求方的有关法律规定对据以提出引渡请求的犯罪可判处死刑，而被请求方的法律对该类似犯罪未规定适用死刑，被请求方可以拒绝引渡，除非请求方向被请求方作出死刑将不予执行的足够保证。

”
[10]《美墨引渡条约》第8条：“当被请求引渡的罪行根据请求方法律是可判处死刑的，而根据被请求方的法律不允对此类罪行判处死刑，则可拒绝引渡，除非请求方提令被请求方认为足够的保证，即不判处死刑，或判处死刑，但不予执行。

”
[11]黄风：《引渡问题研究》北京：中国政法大学出版社，2006，第26页。

[12]《引渡法》第50条规定：“请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。

对于限制追溯的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。

”
[13]唐文乐：《论死刑不引渡原则在我国的适用》，载于《前沿》，2007年第8期，第103页。

[14]同前注1，第68页。

[15][意]切萨雷?贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社，2008年版，第59页。

[16]王水明、叶剑锋：《死刑不引渡原则与国家主权》，载于《中国刑事法杂志》，2011年8期，第48页。

[17]同前注13，第104页。