建设工程工程总承包模式设计分包合同管理管理

建设工程工程总承包模式设计分包
合同管理管理
在EPC项目的合同管理中，对设计的分包合同管理难度很大，在项目实施中，承包商与业主之间的许多矛盾、纠纷都与设计密切相关。

为此，EPC总承包商加强对设计的分包合同管理工作至关重要。

下面以设计分包为基础，针对EPC设计中常发生的一些敏感问题，对EPC 总承包商如何做好设计分包合同管理做初步探讨。

1.设计分包合同的管理意义
一般来说，建设项目的设计费用在总建设费用中所占比例不超过5%，但设计成果对工程造价的影响可达工程总建设费用的70%以上，因此，设计控制是项目成本控制的关键与重点，设计成果的好坏直接影响工程造价和建设工期。

总承包商工作的重点除了选择符合要求的设计分包商外，就是要做好设计阶段的法律风险防范，以及对工程造价的有效控制。

从这个意义上来说，如果一个总承包商不具有足够的设计能力或者没有足够的能力来控制设计分包商的话，是不适合承揽EPC工程的。

2.EPC合同有关设计条款分析
（1）设计义务一般要求的分析。

EPC合同一般都设有设计义务一般要求条款，如FIDIC的银皮书第5.1条款“设计义务一般要求”规定：“承包商应被视为，在基准日期前已仔细审查了雇主要求（包括设计标准和计算，如果有）。

承包商应负责工程的设计，并在除下列雇主应负责的部分外，对雇主要求（包括设计标准和计算）的正确
性负责。

”
除下述情况外，雇主不应对原包括在合同内的雇主要求中的任何错误、不准确或遗漏负责，并不应被认为，对任何数据或资料给出了任何不准确性或完整性的表示。

承包商从雇主或其他方面收到任何数据或资料，不应解除承包商对设计和工程施工承担的职责。

但是，雇主应对其要求中的下列部分，以及由雇主（或代表）提供的下列数据和资料的正确性负责：①在合同中规定的由雇主负责的或不可变的部分、数据和资料；②对工程或其任何部分的预期目的的说明；③竣工工程的试验和性能的标准；④除合同另有说明外，承包商不能核实的部分、数据和资料。

业主只承担了极有限的责任，而总承包商则承担了设计阶段绝大部分的责任与风险。

业主甚至不需要对自己所提出要求中的任何错误、不准确或遗漏负责，这就要求总承包商在设计前能够完全领会业主的意图、修正业主的错误，并且运用限额和优化设计来实现对工程造价的控制，做到以最少的投资获得最大的经济效益。

因此，总承包商在设计阶段，要选择技术先进、经济合理的最优设计，既要保证工程质量、实现工程目的，又要达到控制和降低工程造价的目的。

鉴于总承包商在设计阶段所承担的巨大风险，在以下情况中总承包商不应当选择EPC合同条件：①承包商在投标阶段没有足够时间或资料用以仔细研究和证实业主的要求或对设计及将要承担的风险进行评估；②建设内容涉及相当数量的地下工程或承包商未调查区域内的工程；③业主需要对承包商的施工图纸进行严格审核并严密监督或
控制承包商的工作进程。

在设计过程中，如果总承包商发现业主所提出的要求有错误，应当及时向业主提出并要求其修正，如业主拒绝修正的，应要求业主以书面形式确认该部分内容为“在合同中规定的由雇主负责的，或不可变的部分、数据和资料”，以此来规避己方可能承担的责任。

另外，EPC合同要求承包商所提供的设计、文件和工程不仅要符合合同的约定，对于境外工程还要符合工程所在国的法律的规定，此处的“法律”应作广义理解，包括工程所在国的法律、行政法规及各种规章，这就要求总承包商不仅要熟悉合同的各项文件，还要在工程所在国律师的帮助下熟悉该国的各种法律文件，以保证不会因设计内容违反约定或者法律规定而承担责任。

（2）设计风险分担条款。

EPC合同一般都设有设计风险分担条款。

如FIDIC的银皮书5.2条款“承包商文件”规定：“……（根据前一段的）任何协议，或（根据本款或其他条款的）任何审核，都不应解除承包商的任何义务或职责。

”第5.8条款“设计错误”规定：“如果在承包商文件中发现有错误、遗漏、含糊、不一致、不适当或其他缺陷，尽管根据本条做出了任何同意或批准，承包商仍应自费对这些缺陷及其带来的工程问题进行改正。

”
从以上条款可以看出，业主的批准并不能免除项目总承包商在设计上存在缺陷的责任。

因此，总承包商在自行设计时，应确保自己的设计人员所设计的成果符合法律法规、技术标准和合同约定，如果总承包商将该设计工作分包给其他设计单位完成，应当在设计分包合同
中约定如果出现此类缺陷时，其责任由设计单位承担，以便总承包商在向业主承担责任后，可以向设计单位进行追偿。

建设工程合同在本质上属于承揽合同，定做人在定做物完成前可根据自己的使用目的要求承揽人进行变更。

FIDIC的银皮书第13.1条款“变更权”，也支持这一法理，其业主可以在颁发工程接收证书前要求对工程进行变更，此时总承包商应当满足业主的要求。

但当业主所提出的变更要求导致总承包商难以取得所需要的货物，或者变更将降低工程的安全性或适用性，或者将对履约保证的完成产生不利影响时，总承包商应当及时向雇主发出通知，说明以上原因，并要求业主对以前发出的指示进行取消、确认或者改变。

如果业主坚持原指示并进行了确认，则总承包商不需要对以上变更所导致的后果承担责任。

无论业主的变更要求是否存在以上情形，当其变更要求将导致总承包商费用的增加，总承包商都应当要求业主对变更内容及变更所增加的费用和工期进行签证，以作为将来索赔的证据。

但如果合同文本中已经对工程总费用约定了调整的范围，比如在总费用的基础上增减5%时，合同价款不做调整时，则总承包商只能对超出部分所增加的费用进行合同总价调整，未超出部分无法要求调整。

因此，如果总承包商对合同进行当中可能发生的变更和工程量增减没有把握时，建议不作调整范围的约定，而约定当业主要求进行工程变更时，应当据实调整工程费用和所需的工期。

以上为EPC总承包商在设计阶段可能遇到的部分法律风险，但FIDIC系列合同的内容之复杂及烦琐远远超过了国内总承包合同范本，
而且EPC合同的各个条款均具有相关性，如果要有效规避总承包商的设计风险，必须对全部合同条款进行研究，并在全面理解通用条款的基础上，利用专用条款及补充协议做出有利于自己的约定和解释。

3.对“工作范围”的管理
明确工程范围是进行设计分包的前提条件，为此我们将对“工作范围”的管理问题放在本节中探讨。

（1）对工作范围的解释。

在EPC项目中，业主提供的原始资料仅达到初步设计的程度，只满足招标时各投标人能够对项目进行估价的程度。

投标人（总承包商）一旦中标，要承担详细的设计工作。

在这种情况下，总承包商常常因不能透彻理解合同中对“工作范围”的描述而产生合同风险。

当然，如果熟悉国际工程管理惯例，并具有一定经验的总承包商，可使风险化为利润，反之则“遭受损失”。

总承包合同中对“工作范围”描述的特点是仅对项目的主要部分进行描述，起到定义项目的作用，但未说明这些主要部分所包含的细节内容，这些细节内容总承包商在进行详细设计时应考虑。

对总承包商来讲，由于投标时间短，难以考虑周全而容易产生合同风险，而EPC合同中又会列入相关条款，明确地将这种风险转嫁给总承包商。

例如，某EPC合同中规定：“承包商的设计必须满足项目的使用和功能要求，同时应满足未来扩大其生产能力的要求”“在设计和施工工艺方面，承包商应保证工程无任缺陷、偏差或遗漏”“承包商应保证由承包商或分包商提供的用于永久工程的材料应是新的、符合合同规范的要求，无任何缺陷、偏差和（或）遗漏并且满足预期
的目的。

”就上述合同条款分析来看，总承包商将很难准确理解其中的“项目的使用和功能要求”以及“满足预期的目的”，势必造成承包商和业主对条款理解的不一致，业主会利用上述条款提出一些特殊要求，导致EPC承包商的造价提高。

而合同中一般规定合同的解释权在业主一方，使得承包商很难提出不同见解。

因此，EPC承包商在投标报价时，应对合同中工作范围的一些模糊描述给予高度重视，从专业角度考虑满足其基本功能要求即可。

同时，应尽可能在投标或合同谈判时要求业主对某些表述模糊的内容给予书面澄清。

在履行合同期间，如果业主要求提高使用标准或提出其他任何变更设计内容的要求，承包商应慎重考虑是否超出合同规定的“工作范围”，切不可盲目应允业主的要求，否则承包商有可能给设计分包合同的履行带来麻烦，使EPC总承包商遭受经济损失。

（2）对合同“工作范围”的管理。

合同“工作范围”管理是指确定项目所要求的全部工作，并且仅仅是工作范围中所要完成的工作，即定义和控制项目中包括哪些工作，不包括哪些工作。

具体管理程序为：
1）定义“工作范围”。

恰当定义工作范围，对成功实施工程项目是非常关键的，否则将由于某些不可避免的变化，导致费用增加或工期延长。

定义“工作范围”就是将项目主要应交付的成果（一个主要的子工程或产品）划分成较小的、便于管理的多个单元。

定义“工作范围”后有助于提高对成本、时间和资源估算的准确性，同时也确定了在履行合同义务期间对工程进行测量和控制的基准线，可明确划分
各部分的责任。

①定义应考虑的因素包括：a.限制条件，工作范围只是合同的一部分，定义工作范围时必须考虑合同中的各种限制条件。

b.假定条件，为制定计划而将某些因素设定为真实的、确定的，在具体执行时，有可能发生变化。

例如，设备或材料的价格，在计算投标价时只能估算，实际发生的费用是采购时的市场价格，而非投标时设定的价格。

假定条件一般会给承包商带来一定程度的风险。

c.承包经验，项目往往具有一定的相似性，EPC承包商每完成一个项目均应进行总结，用于指导以后的工作。

承包商可借鉴先前承担类似项目的经验，考虑如何定义本项目的工作范围。

如输油管线上的“阀室”，合同中可能只写明沿整条管线有多少个“阀室”，EPC承包商只是对整个“阀室”进行报价，至于阀室中所包含的具体设施，由承包商根据自己的经验确定，但前提条件是EPC承包商的设计必须满足“阀室”的基本使用功能。

②定义的方法。

目前，主要采用工作分解结构WBS（Work Breakdown Structure）方法对项目的工作范围进行定义。

一般地，承包商需在其投标书中运用WBS方法编制一个进度计划，而在中标后、开始施工前，提交更详细的进度计划报业主审核批准。

WBS是采用多级（Levels）划分方法将项目分成较小的，便于管理的单元（或工序）。

视项目的大小和复杂程度，可分为三级、四级或五级。

项目的划分由粗到细，适用于不同的管理层。

但要求划分应足够详细以便在实施项目时有效控制各作业活动，即能够对在最低级别列出的各个单元（或工序）进行恰当的费用和时间估算，有利于业主对承包商的支付。

列
入WBS中的工作即属于合同工作范围，反之则不属于承包商的工作范围。

在得到业主的书面批准后，如果业主要实施WBS之外的工作，就必须向承包商颁发变更令。

2）控制“工作范围”。

①“工作范围”的监控。

工作范围的监控是业主正式接受项目工作范围的一个过程。

它包括设计监控、现场施工监控和文件监控等。

描述项目产品的文件包括计划、规范、技术文件及图纸，必须保证随时能够接受检查。

这就要求承包商以及承包商的分包商按一定的标准和方式对正在进行的工作和已完成的部分工作进行检查。

这种检查不同于质量控制，工作范围监控着眼于如何使业主接受承包商的工作，而质量控制则着眼于如何保质保量完成工作。

检查（Inspection）是确认和监控承包商工作范围的直接手段，它包括诸如测量、检查及试验等用于确定承包商的工作成果是否满足合同要求的全部活动。

在设计阶段主要是指业主审核和批准。

EPC承包商的设计文件和图纸，对业主批准用于施工（Approved for Construction）的文件和图纸，即可视为业主对承包商工作范围的接受，承包商应严格按图施工，不可随意更改。

同时，对已批准的设计图纸，如果由于业主的原因进行修改或导致作废，EPC承包商均有权提出索赔。

“工作范围”监控的最终结果是业主对EPC承包商已竣工工程的最终接受，即业主通过现场检测和检查确认承包商是严格按设计图纸施工，并满足合同规定的全部要求。

但这种接受可能是有条件的，即
要求承包商在一定期限内，继续履行合同的某些义务，如EPC承包商在维修期内的责任和义务等。

②变更控制。

在履行合同义务过程中，变更（指对业主批准的所定义的，WBS工作范围的任何修改）是不可避免的。

“工作范围”的变化一般要求对费用、工期或项目的其他方面进行调整。

变更可以是口头的或书面的，可能因内部或外部因素而引起的。

对业主口头指示的变更，EPC承包商有义务执行，但应在合同规定的时间内要求业主给予书面确认，这是承包商保护自己利益的最佳选择。

每一个项目应编制一个工作范围变更控制系统，用于描述在变更工作范围时EPC承包商和业主应遵循的程序，包括文书工作、跟踪系统和必要的授权变更批准级别等。

变更控制系统的编制必须符合合同的有关规定，在EPC承包商和业主达成协议的情况下，可作为主合同的一部分。

“工作范围”的变更控制有下面几个难点：一是EPC承包商的管理人员应熟悉合同工作范围并具有敏感的合同管理意识；二是具有辨别业主提出的要求或颁发的任何指示是否构成变更的能力。

业主提出的要求或颁发的任何指示构成变更时，应要求业主颁发变更令。

确定变更工作的费用，有两种做法：一是双方先协商确定变更工作的费用，然后实施变更；二是先开始设计工作，在实施变更工作期间双方协商确定变更工作的费用，前者对承包商较为有利。

以下几种情况均可认为构成“工作范围”的变更。

a.业主指令实施的工作超出合同工作范围，即在WBS中未明确列
入的工作的。

b.EPC承包商的设计已满足合同要求，而业主指令的工作可有可无。

例如，业主要求增加设备的某些附属设施，但EPC承包商已完成的设计而言，没有这些附属设施仍可满足合同规定的功能。

c.EPC承包商已经完成的某些工作，因业主的变更令而受到直接或间接影响，导致重复实施该项工作的。

③进度计划的调整。

每一个项目均是按照事先编制（依据WBS）的进度计划实施项目。

如果工作范围产生较大变化，则必须对原来的工作分解结构（WBS）进行修改。

在下列情况下EPC承包商应考虑及时修改WBS，在向业主提交的进度计划报告中反映出当月的变更状态。

由业主的原因造成WBS中某些工作拖延，导致整个工程延误。

增加工作内容。

因业主风险或不可抗力造成的工程延误等。

4.设计标准的选用与成本核算
（1）对规范标准的选用。

某些EPC项目是跨行业项目，行业不同其标准、规范就有不同。

比如电力设计院承建石油公司的自备电厂EPC项目，由于电力行业与石油行业都有自己的规范、标准，如某电力设计院进行的。

EPC总承包工程，由于原先从事的大多为设计工作，因此往往只关注明确设计规范，而忽视了验收规范、交工技术文件执行标准等方面。

如果在合同中未明确约定应执行的规范、标准，那么在实际合同执行中业主可能会要求承包商按石油规范、标准进行工程的验收、技术资料的整理，从而增加工作难度及各种不确定因素，影
响工程进度并造成总承包商不必要的人力、财力损失。

因此，在签订合同相关规范条款时，不仅要设计人员参与，也要工程管理人员参与，认真研究合同中的执行规范、标准，才能保证合同条款的全面性及可执行性。

（2）设计标准与成本核算。

设计标准与工程成本密切相关，应严格遵守EPC合同的有关规定，恰当选择设计标准。

对EPC合同中没有明确说明采用何种标准的工作项目，则应选择成本低，且满足合同要求的标准。

标准提高，势必增加工程成本。

因此，EPC承包商在设计分包合同中对此应有明确的规定。

EPC承包商应按照WBS做较详细的费用分解（Cost Breakdown），一般做出两种分解，分别用于外部和内部费用核算。

外部费用核算是指报给业主的费用分解。

合同规定承包商必须将所报投标价格按合同所附表格的要求进行分解，此费用分解表是合同的一部分，用于今后对承包商的进度支付和变更估价。

在每一分解价格中，包括了承包商完成该部分工程的动员费、设备费、材料费、人工费、施工费、管理费、风险费以及利润等全部费用。

内部费用核算则是EPC承包商用于自己内部核算的费用分解，对业主是保密的，业主也无权过问，例如，分包合同的价格，它也是对设计分包商进行管理的主要依据。

承包商将每一工作项目按材料费、设备费、人工费等进行详细分解，只考虑工程成本，不计其他费用；每一工作项目在完成详细设计报业主批准前，估算工程师应立即根据设计文件或图纸对该工作项目进行费用估算，通过对比，确定该工作
项目是否超支以及超支的原因。

遇超支的情况，应进行超支的合理性分析，此处的合理性分析是指在满足合同要求的前提下，尽可能降低成本，以避免不合理的费用开支，包括确定超支费用是否可以索赔等。

总承包商可将关于设计造成工程成本增加的一些规定列入设计分包合同，以控制设计分包商由于设计经验不足或其他设计方面的原因，盲目或有意增加设计安全度，造成工程成本增加。

由于EPC承包商不可以索赔此部分费用，必然造成利润损失。

对业主每次审核设计文件或图纸后提出的修改意见，EPC承包商均应审查是否超出合同工作范围，并进行费用核算和费用支出的合理性分析。

为了做好核算工作，可在设计分包合同中写入一个工作程序，达到对设计变更进行完全控制的目的。