略论结果加重犯的未遂

略论结果加重犯的未遂
作者：王明皓
来源：《法制与社会》2010年第19期
摘要本文以相关案例为分析视角,就结果加重犯的未遂作了简要的分析和论述,以期对相关的司法认定工作有所助益。

关键词结果加重犯未遂司法实践
中图分类号:D924.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)07-252-02
一、问题
在司法实践中存在这样一种判决现象:甲男企图强奸乙女未遂,却因强奸行为致乙女重伤,构成强奸犯的结果加重犯既遂。

这种判决对于乙女而言,刑法的安抚功能大打折扣,因为乙女未被奸污的“清白之身”将因为其受到的重伤而被打上乙女已经被“奸污既遂”的法律标签,难免使对乙女的社会评判受到偏差。

这种法律现象实际上反映出了我国现行刑法在立法上存在的问题,因为按照现行刑事法律,认定强奸罪达到既遂状态是依法判定犯罪分子承担应有刑事责任的最好判决结果,也是罪行法定和罪责刑相适应原则的要求。

但问题是,这在依法惩罚犯罪和安抚人民群众之间出现了两难。

群众利益无小事,更何况是现行刑事法律规定而引发。

要解决这以悖论,我们需要论讨:结果加重犯是否存在未遂?无论从理论与实践的视角,这都是一个值得研究的问题。

根据现行《刑法》第23条:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因,而未得逞,是犯罪未遂。

从该条规定中的“未得逞”来看,是指行为人的犯罪意图未实现,这种犯罪意图,只有直接故意犯罪才有,过失犯根本谈不上犯罪意图,因此我国刑法总则的定义中已暗含了只有故意犯罪才有犯罪未遂,过失犯不存在犯罪未遂。

从过失犯成立的角度看,虽然过失犯的实行行为是客观存在的,但是要确定过失犯的实行行为只有在结果发生以后才有可能,而此时已是既遂,不可能再构成未遂。

结果加重犯是指行为人实施了基本犯罪,引起了可归责于行为人的加重结果,刑法对加重结果规定加重法定刑的犯罪形态。

通说认为,结果加重犯的本质,在于由基本犯罪行为产生重大结果的场合,由于重视其重大结果而科以重刑。

结果加重犯作为特殊的犯罪类型而被立法者予以重视。

运用较重的刑罚来规定,是因为结果加重犯的不法内容已超出了基本犯罪行为的罪质范围,危害程度上重于基本犯罪构成要件的结果。

也就是说,立法者在此是基于对加重结果的重视,基于对“有危害行为就应受惩罚”这一信条的恪守,而在法律上作出的选择。

二、展开
(一)支点:结果加重犯的罪过结构
既然要分析未遂问题,而未遂的成立仅限于故意犯罪中,这就需要分析结果加重犯的罪过结构。

结果加重犯由两部分构成即基本的犯罪行为与加重结果。

根据前文所述的结果加重犯的概念,则结果加重犯的罪过结构可表述为以下三种:(1)故意的基本犯+过失的加重结果;(2)故意的基本犯+故意的加重结果;(3)过失的基本犯+过失的加重结果。

如我国刑法中的交通肇事逃逸致人死亡即属此类。

目前世界各国刑法对第(1)种情况都予以肯定,但对第(2)种类型在国内则有较大分歧。

在国外刑法中有不少国家对此类型都予以承认。

例如在德国刑法典中第18条“法律就犯罪之特别结果加重其刑者。

此加重规定对于正犯或共犯,犯罪结果,须犯罪人具有至少过失者始适用之”。

“至少过失”在解释上包括故意,显然德国刑法典是承认此种类型的。

有类似规定的还有奥地利。

我国的立法也有这样的规定:《刑法》第236条强奸致人死亡,重伤的;第263条抢劫致人重伤、死亡的。

行为人对加重结果则可以是故意的。

特别是我国最高人民法院2001年5月发布的《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中:“行为人为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人的,以抢劫罪处罚。

”这一批复认为,对被害人的死亡主观上可以是故意,且此时仍定性为抢劫罪,而这正是第(2)种类型的结果加重犯的罪过模式。

因此,我们国家在立法、司法的角度上是对第(2)类型的结果加重犯未持否定态度的。

实际上,从法理上讲,行为人实施了具有引起加重结果发生的高度危险性行为后,最终导致了加重结果的出现。

这一结果的出现,行为人可能是违反了注意义务,也可能是基于对此加重结果的追求,这个“对加重结果的追求”是实现犯罪目的的手段行为。

在后一种情况下,主观上对加重结果的追求,就是第(2)类型的加重结果犯成立的主观基础。

这样,我们在立法、司法及理论上都为故意的结果犯类型找到了支点。

(二)比较:与加重结果相关的犯罪类型的评析
1.对“基本犯既遂,加重结果未出现”的犯罪类型的评析
在前文列举的第(1)种罪过结构下,则不会成立结果加重犯的未遂。

理由等同于未遂犯不能存在于过失犯之中。

而在第(2)种罪过结构下,则会顺理成章地推导出结果加重犯未遂的成立。

此时,行为人主观上具有对加重结果的故意,并且实施了基本的犯罪行为,由于意志以外的原因,加重结果未出现,即结果加重犯行为人的意志“未得逞”。

基本犯罪行为,就是结果加重犯的实行行为,此时结果加重犯行为人已着手,完全符合未遂犯的构成要件。

,那种主张将此类犯罪行为定性为基本犯罪的既遂的观点,我认为这是对“构成要件齐备说”的误读。

虽然此时作为结果加重犯基本构成要件不具备,但结果加重犯未遂的修正构成要件已充足,不能说行为人意图的加重结果未出现,就将行为人对加重结果的意图和行为就不予评价,这是对行为人主观上的忽视,是对犯罪构成本质特征的违背。

在此情况下可以推论,故意杀人未遂将不存在,完全可以用故意伤害既遂而代之,这是不妥的。

2.对“基本犯未遂,而加重结果出现”的犯罪类型的评析
结果加重犯的罪过结构中第(1)、(2)种罪过类型均有可能存在“基本犯未遂,而加重结果出现”。

对此类犯罪有学者主张成立犯罪未遂,其根据在于,结果加重犯中的重结果只不过是客观可罚的条件,起到加重刑罚的作用,是作为构成要件要素来把握的,完全依赖予基本犯的行为,所以其未遂也取决于基本犯。

但此种观点存有漏洞:
(1)从量刑上看,对结果加重犯刑罚的根据是基本犯罪行为发生的严重结果。

在加重结果发生情况下。

依据基本犯罪认定其未遂。

如果按照基本犯罪的法定刑“从轻减轻”处刑,则不能适当处罚引起加重结果的行为人;如果按照加重犯罪的法定刑“从轻、减轻”处罚,则也存在问题:
首先,认定未遂的根据是基本的犯罪行为,而处罚的基准却是加重结果的法定刑,罪与刑不是基于同一行为事实,二者不相符合。

这是矛盾的。

其次,根据严重结果的发生构成加重犯,本应从重处罚,但却因“未遂”而“从轻、减轻”处罚,以基本犯罪为依据认定结果加重犯未遂,违背了罪行相适应的刑法基本原则,在实践中也会产生放纵罪犯的效果。

(2)从立法上看,刑事责任加重的基础是加重结果,而不应是基本行为,易言之,既遂与否的判断的标准应是加重结果的出现与否。

笔者认为应成立结果加重犯既遂。

既未遂的判断标准目前通说是“构成要件齐备说”。

虽然对此标准也有争论,但既是通说,也就说明了其所具有的一定普适性。

据此,结果加重犯的客观方面要件是基本犯罪行为和加重结果,且基本犯罪行为合乎规律地引起了加重结果的出现。

显而易见,基本犯罪结果根本就不是结果加重犯的构成要件要素,更不是结果加重犯的构成结果。

而未遂是指已着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外原因未能得逞的状态。

因此,未遂犯的客观方面要件,只要有犯罪构成的行为,而其构成结果是由于行为人意志外原因而未实现。

这样,结果加重犯客观方面的构成行为、构成结果以及两者间因果关系都已齐备,虽然基本犯罪行为结果未发生,但结果加重犯的基本构成已充足,构成既遂,不存在未遂问题。

而基本犯罪结果未出现,则可作为量刑情节予以考虑。

3.对“基本犯未遂,加重结果未出现”的犯罪类型的评析
对此种类型的犯罪,国内学者论及较少。

笔者认为在第(2)种主观罪过结构下,此类犯罪亦应成立结果加重犯的未遂。

例如:行为人甲蓄谋以杀人的暴力手段劫取财物,但是,不仅杀人的结果没有发生,而且劫取财物也未成功。

对于此类犯罪,存有两种论点,一部分主张成立抢劫未遂和杀人未遂,数罪并罚。

一部分则主张只应定性为抢劫未遂,而不承认是结果加重犯。

很明显,前者将杀人排除在抢劫暴力手段之外,导致属于同一犯罪的手段行为定性为另一罪,这是荒谬的。

因为这剥离了犯罪主观要件统一下的犯罪构成整体。

只要将杀人行为从这一行为整体中抽掉,那么
剩下的行为就不能成立抢劫。

后者尽管将杀人作为暴力手段,但只认为成立基本犯罪的未遂,很明显,这种定性不能全面反映行为甲的主观恶性,以及由主观恶性支配下的客观行为,是不符合犯罪的主观要件是犯罪的本质特征这一基本的刑法理论根据。

因为行为人甲的故意杀人的主观要件和客观方面均已具备,只不过此时这是一种手段行为,目的是为了劫财。

刑事责任的发展已由结果责任转向意思责任,“从构成要件齐备说”角度讲,应定性为结果加重犯未遂,只有这样才能全面地反映甲的主客观方面,不能仅从客观方面归罪为抢劫未遂并量刑。

三、结语
综合前面评析,不难看出,结果加重犯存在未遂形态。

结果加重犯的未遂问题论证在理论上已基本充足,但在立法与司法实践中却存在一些不足。

我国刑法的基本犯罪和加重犯是一个罪名,比如只有抢劫罪而无抢劫致人死亡罪,在故意杀人劫财时,劫得财物而未杀死人,则成立结果加重犯未遂,在表述上为抢劫未遂;而若未劫得财物,抢劫过程中故意杀死被害人,则成立结果加重犯既遂,表述为抢劫罪既遂。

这总让人觉得似是而非,似乎抢劫罪罪名未能正确反映行为人致人死亡行为的本质特征。

正如本文伊始所指出,行为人采用暴力奸淫妇女乙,最后致乙重伤,却未奸淫成功,此时很明显成立强奸致人重伤结果加重犯的既遂,则按我国法律只可表述为强奸既遂,就常识、常理、常情的角度而言,这不仅为社会大众观念不符,也给被害人人为地贴上清誉已经受损的标签,让被害人难以接受,刑罚对被害人的安抚功能的确大大折扣。

笔者认为,在立法及司法解释的框架内,我们可以顺利地找到故意的结果加重犯的成立基础,那么,结果加重犯“未遂”的推理也便有了根据。

出现上述尴尬,是因为我国刑法分则罪名设置不尽合理的表征。

因为我认为既然刑法分则如此规定且又有司法解释相继,那么以基本犯罪确定的罪名就不能完全反映在第(2)种罪过特征结构下的行为人的全部主观意图,也就不能反映结果加重犯的本质特征。

因此,结合结果加重犯存在未遂形态的客观基础,司法实务部门可以为立法部门提供建议:立法中可以将罪过特征为“故意的基本犯+故意的加重结果”单独规定一类罪名,易言之,基本犯与结果加重犯是分别不同的罪名。

强奸没有导致加重结果时,成立强奸罪;强奸行为导致妇女伤害、死亡时,分别定强奸致伤罪、强奸致死罪。

这样既在司法实践上具有很强的操作性、明确性,也为理论界的争论划上了一个休止符,更是罪行法定、罪刑相适应原则下惩罚犯罪、保护人民的本质使然。

注释:
马克昌.比较刑法原理.武汉大学出版社.2003年版.第747页.
赵俊甫.刑事推定论.知识产权出版社.2009年版.第103页.。