讯问合法性核查制度的困境纾解

讯问合法性核查制度的困境纾解
作者：刘洪波何莉苹
来源：《成都理工大学学报·社会科学版》2021年第03期
摘要：重大犯罪案件侦查终结前讯问合法性核查制度的创设与建立，是非法证据排除规则在司法实践中的应用与发展，同时也具有规范证据合法性审查、提高司法效率的作用。

《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》在实施中主要面临三个问题：讯问合法性核查主体是否能达到客观中立程度，核查内容和程序是否足以形成正确判断，核查结果是否能实现非法证据排除效果。

由于非法证据排除制度司法实践本身发展较为滞后，需要从制度内生性的角度去寻求合乎实践的发展路径，即应当逐步确立驻所检察人员作为核查主体，完善核查案件范围和程序，改革卷宗移送制度。

关键词：讯问合法性核查制度;非法证据排除规则;核查主体;核查内容;核查结果
中图分类号： D925.2文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2021）03-0016-07
一、问题之提出：讯问合法性核查制度的背景和價值
非法证据排除历来是关乎公平与正义的重要问题。

自党的十八届三中、四中全会将非法证据排除确定为重要改革任务以来，2016年10月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称《两高三部意见》）、2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《两高三部规定》），非法证据排除规则在制度层面不断发展和进步。

其中，一个重要的发展是探索建立了重大犯罪案件侦查终结前讯问合法性核查制度，为实现对非法证据“早发现、早应对、早排除”，强化并落实了检察机关对侦查活动中以非法方法收集证据的行为进行调查核实的职权，一定程度补足了公安机关作为侦查阶段非法证据排除主体的制度短板，是对非法证据排除制度的重要发展。

随后各地检察机关以刑事执行检察部门为主体进行了积极探索，为制度实施以及进一步完善积累了丰富的实践经验。

2020年年初，最高人民检察院、公安部、国家安全部印发《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》（以下简称《三机关意见》）的出台，从制度层面一定程度上回应了实践探索中的部分争议，明确了调查核实主体、程序以及效力等问题，使讯问合法性核查制度更具有操作性，也为在全国范围内全面铺开实施确立了明确依据。

可见非法证据排除规则在制度层面不断丰富、具体，在司法实践中也必然会迎来更为实质性的进展，是从理论到规则、从规则到实践的初步成果。

然而，非法证据排除的司法实践与理论研究和制度发展相比，无疑进展缓慢。

有研究指出：非法证据排除规则的实践几近休眠，很少有证据被认定为非法并排除，即使被排除也难以对案件处理产生实质影响，无法有效实现其“保障人权”的核心价值[1]。

诚然，非法证据排除规
则作为移植性法律制度不可避免受到追寻实质正义的传统司法观念、公众法治意识等宏观法治环境的影响，完全融入我国法治土壤尚需时日，有赖于司法体制的深层次改革和社会法治意识的整体提升，其实践发展路径必然是缓慢的、渗入式、宣誓性的。

而在充满困难与争议的实践发展中，更有赖于一系列符合我国国情的内外部制度设计支撑，以保障制度的有效实施。

尤其是检察机关“捕诉一体化”机构改革后又引发关于检察官客观中立性的新一轮讨论，在此背景下产生的讯问合法性核查制度被寄予更多的意义，也承载着更多的使命。

作为一项并无域外经验可以借鉴的内生性制度，讯问合法性核查制度更能回应和解决中国问题，虽然相关制度设计较为原则谨慎，且对此前的创设性规定以及各地实践情况从各方面均有所限缩，但其对非法证据排除司法实践的指导价值无疑是重大的，同时也具有一定的探索意义和更大的发展空间。

从该制度价值而言，主要有两个层面的意义。

第一个层面是制度的目的价值，或高阶价值，即《三机关意见》开篇即明确“促进侦查讯问规范进行，防止刑讯逼供等非法讯问行为，依法及时排除非法证据”，可见该制度的直接目标是及时在刑事案件正式进入审判程序前排除非法证据，以最小化非法证据对司法决定以及裁判的负面影响。

第二个层面是制度的效率价值，或者说低阶价值，主要规定于《三机关意见》第七条：“……如果犯罪嫌疑人在核查询问时明确表示侦查阶段没有刑讯逼供等非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请的，应当说明理由，人民法院经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请。

”这一规定内容也与《两高三部意见》《两高三部规定》一脉相承。

可见，对于在讯问合法性核查阶段未提出、在审判阶段又提出的，可简化非法证据排除审查程序，客观上能起到提高司法审查效率的作用，且针对目前司法实践中对证据收集合法性审查较为被动、方式较为单一等局面，讯问合法性核查制度的实施，将合法性审查作为一个专门、必经的程序，对于形成证据收集合法性的意识，提高刑事侦查规范性无疑具有重要意义。

囿于篇幅，本文主要围绕讯问合法性核查制度对于非法证据排除制度发展的价值层面上进行探讨。

如前所述，自2017年《两高三部规定》实施以来，检察机关的实践探索不断展开，但多为在制定内部规定等文件层面的探索，较为广泛的实践也仅是通过谈话制度、入所健康检查等初步核实方式，由驻所检察人员核查后直接排除非法证据的实践案例鲜有报道，加之非法证据排除实践本身就较为滞后，无论从理论还是现实都存在准备不足的现实困难。

结合司法实践以及《三机关意见》，该制度在运行中主要面临三项突出问题：第一，讯问合法性核查主体是否能达到客观中立程度;第二，核查内容和程序是否足以形成正确判断;第三，核查结果是否能实现非法证据排除效果。

上述问题的出现与非法证据制度的设计及实践直接相关，在实践背后也隐藏着更多的理论与制度难题，但对相关问题的评价和探讨不能仅局限于国内外的比较研究或者偏重追求制度的理想价值，如何从制度内生性视角去客观审视相关规定的合理性，寻找相对合乎实践的应对方法，再逐步寻求制度的完善和实践的进一步发展，对于目前非法证据排除规则适用的现状无疑更具有现实意义。

二、难题之一：核查主体是否客观中立
（一）核查主体中立性的理论争议
《两高三部意见》《两高三部规定》均明确人民检察院驻看守所检察人员是讯问合法性核查主体，《三机关意见》在此基础上增加负责捕诉部门的检察人员为核查主体，并将驻所检察人员的核查权能限定为“初步调查核实权”，负责捕诉部门享有“进一步调查核实权”，以及通知侦查机关排除非法证据的权力。

从检察机关作为法律监督机关整体而言，内部部门功能的划分并不影响其整体权力的设置，无论主体是哪个部门，对外均是由检察机关负责决定逮捕与起诉，以及此阶段的非法证据排除工作，尤其是“捕诉一体化”机构改革后，检察机关通过提前介入、派员常驻公安机关等方式加大了对重大案件侦查工作的指导力度，就实际效果而言由捕诉部门作为侦查阶段调查核实权的主体似乎没有任何障碍。

但从内部设置以及讯问合法性核查制度设置的初衷来看，将驻所检察部门的权限设置为“初步调查核实权”，实际仅使其承担初步调查核实功能，且初步调查后仍需捕诉部门进一步调查，有违制度设计初衷，也不利于刑事执行部门有力行使职权。

之所以在制度创设时规定由驻所检察部门承担讯问合法性核查职能，主要由于驻所检察人员具有亲历性、便利性以及相对中立性的优势，有助于解决当前刑讯逼供发现滞后、调查取证困难、证据易于灭失等问题[2]。

可见，相对中立性是驻所检察人员的重要优势之一，如果驻所检察人员只能进行初步调查核实，最终认定非法证据的决定仍需捕诉部门进一步核实后作出，其中立性优势便无法充分发挥，仅能有限发挥其亲历性、便捷性。

另外，“捕诉一体化”改革后对于检察官行使批准逮捕权的中立性产生不少质疑（1），在此背景下继续由捕诉部门行使讯问合法性核查工作的决定权仍面临对检察官客观中立地位的质疑，检察官缺乏直接排除非法证据的动力，或因其多重角色可能会受到侦查机关等部门的影响或压力[3]，可能造成讯问合法性核查制度的虚置局面。

有研究指出：捕诉一体化改革后，逮捕率不降反升，捕后不诉大幅度减少、捕诉利益关联更为突出，诉讼监督效果有所减弱（2），在一定程度体现出这一问题。

（二）核查制度实施中的客观困境
尽管与制度创设初衷有一定差异，但现有制度仅规定驻所检察人员的初步调查核实权有一定现实因素，“制度的内生性表明，研究制度必须考察制度在其存在的时域范围内的被需要和有效性”[4]，如果制度无法与实践发展阶段、司法行为和理念等相融合，即使设计完美也无法完全产生功效。

讯问合法性核查制度作为刑事执行检察监督部门一项新的职能，无论在硬件设施、人员配备还是沟通协调等方面均面临着困难与挑战。

非法证据排除是一项专业化程度较高的工作，作为刑事执行检察监督部门的非传统业务，且非法证据在实践中表现形式多样，有赖于办案经验的积累才能更好把握，无论在司法理念还是人员配备等方面均需要一定时间的充分准备，如笔者所在C市检察机关每年受理重大案件人数超过800人，约500余人羁押于该市看守所，而派驻市看守所检察人员仅3名员额检察官、
6名检察辅助人员;各基层检察院实际派驻看守所检察人员通常仅一人，且尚需承担诸多日常工作，核查工作量较大，人员相对不足。

同时，核查询问的场所、安全保障、同步录音录像装备、统一业务系统案件处理模块等技术保障也是急需解决的问题。

另外，检察机关在侦查阶段仅是具有对非法取证情形的调查核实权，需经检察长批准后通知侦查机关依法排除非法证据，可见侦查阶段的非法证据排除主体仍然是公安机关，而通知排除则意味着需要公安机关的认可和较為复杂的非法证据排除程序，反过来需要检察机关排非的“刚性”，相较而言，捕诉部门在侦查监督方面的传统职责对侦查机关更具有影响力，而刑事执行部门对侦查机关缺乏制约，其意见可能无法有效实施。

（三）驻所检察人员作为核查主体的可行性和发展设想
虽然讯问合法性核查制度尚处于全面运行初始阶段，有赖于现有侦查、捕诉机关相互配合、分工协作的格局，但从制度发展前景来看，传统的侦查捕诉制约关系将随着司法改革的深入推进进一步规范，而要解决目前非法证据排除在理论制度上完善、司法实践发展滞后的局面，则需要加强、确保非法证据排除主体的中立地位，减少对非法证据的认定和决定的负面因素。

以驻所检察人员为主体构建独立程序有利于非法证据排除的中立性、客观性。

有学者认为，只有实现事实与程序的分离审理，构建独立且前置的非法证据排除程序，才能够真正实现非法证据的排除[5]。

就我国现阶段司法发展进程而言，尝试以驻看守所检察人员为主体构建独立的排除程序无疑是较优的选择。

具体而言，可由驻所检察人员完整行使讯问合法性核查权力并赋予非法证据的认定权，如发现存在刑讯逼供等非法取证情形的，经检察长批准后通过检察建议等形式通知侦查机关不得作为提请批准逮捕和移送审查起诉的依据，并将非法取证情况向捕诉部门书面通报以备审查，即实质性阻碍非法证据进入审查起诉和审判程序，也有利于解决“捕诉一体化”改革后捕诉部门检察人员多重身份带来的质疑。

传统非法证据排除的主体均是直接接触案件的检察官、法官，而驻所检察人员不直接接触案件，核查工作也要求原则上不涉及具体案情。

从该意义而言，驻所检察官不受案情左右，也不需要考虑除供述取得程序合法性之外的任何因素，将侦查阶段非法证据排除程序从具体案件和刑事诉讼程序中抽取出来成为独立的前置程序，由相对中立的部门行使无疑更具有客观性，有利于从最前端排除非法证据。

另外，应当充分运用智慧办案模式保障讯问合法性核查工作公正开展。

确保案件全程留痕，通过技术手段在统一业务系统中增设“讯问合法性核查”业务工作单元，并提供相应文书模块支持。

进一步完善讯问合法性核查工作流程，加强上级检察机关对下级检察机关办案的研究分析与监督，确保案件质效。

针对看守所监区视频谈话室进行改造，以满足讯问合法性核查工作需要。

增强警务力量，保障工作安全等。

强化现代司法理念的形成和业务能力的提升，着力解决刑事执行部门人员短缺问题，强化驻所检察人员专业能力培训，落实办案责任制。

形成案件化办理模式，建立完善线索发现处理机制、衔接反馈机制等，确保核查工作有效进行。

也可以设置专门的核查小组[6]，以逐步适应改革赋予的新职责使命。

二、难题之一：核查主体是否客观中立
（一）核查主体中立性的理论争议
《两高三部意见》《两高三部规定》均明确人民检察院驻看守所检察人员是讯问合法性核查主体，《三机关意见》在此基础上增加负责捕诉部门的检察人员为核查主体，并将驻所检察人员的核查权能限定为“初步调查核实权”，负责捕诉部门享有“进一步调查核实权”，以及通知侦查机关排除非法证据的权力。

从检察机关作为法律监督机关整体而言，内部部门功能的划分并不影响其整体权力的设置，无论主体是哪个部门，对外均是由检察机关负责决定逮捕与起诉，以及此阶段的非法证据排除工作，尤其是“捕诉一体化”机构改革后，检察机关通过提前介入、派员常驻公安机关等方式加大了对重大案件侦查工作的指导力度，就实际效果而言由捕诉部门作为侦查阶段调查核实权的主体似乎没有任何障碍。

但从内部设置以及讯问合法性核查制度设置的初衷来看，将驻所检察部门的权限设置为“初步调查核实权”，实际仅使其承担初步调查核实功能，且初步调查后仍需捕诉部门进一步调查，有违制度设计初衷，也不利于刑事执行部门有力行使职权。

之所以在制度创设时规定由驻所检察部门承担讯问合法性核查职能，主要由于驻所检察人员具有亲历性、便利性以及相对中立性的优势，有助于解决当前刑讯逼供发现滞后、调查取证困难、证据易于灭失等问题[2]。

可见，相对中立性是驻所检察人员的重要优势之一，如果驻所检察人员只能进行初步调查核实，最终认定非法证据的决定仍需捕诉部门进一步核实后作出，其中立性优势便无法充分发挥，仅能有限发挥其亲历性、便捷性。

另外，“捕诉一体化”改革后对于检察官行使批准逮捕权的中立性产生不少质疑（1），在此背景下继续由捕诉部门行使讯问合法性核查工作的决定权仍面临对检察官客观中立地位的质疑，检察官缺乏直接排除非法证据的动力，或因其多重角色可能会受到侦查机关等部门的影响或压力[3]，可能造成讯问合法性核查制度的虚置局面。

有研究指出：捕诉一体化改革后，逮捕率不降反升，捕后不诉大幅度减少、捕诉利益关联更为突出，诉讼监督效果有所减弱（2），在一定程度体现出这一问题。

（二）核查制度实施中的客观困境
尽管与制度创设初衷有一定差异，但现有制度仅规定驻所检察人员的初步调查核实权有一定现实因素，“制度的内生性表明，研究制度必须考察制度在其存在的时域范围内的被需要和有效性”[4]，如果制度无法与实践发展阶段、司法行为和理念等相融合，即使设计完美也无法完全产生功效。

讯问合法性核查制度作为刑事执行检察监督部门一项新的职能，无论在硬件设施、人员配备还是沟通协调等方面均面临着困难与挑战。

非法证据排除是一项专业化程度较高的工作，作为刑事执行检察监督部门的非传统业务，且非法证据在实践中表现形式多样，有赖于办案经验的积累才能更好把握，无论在司法理念还
是人员配备等方面均需要一定时间的充分准备，如笔者所在C市检察机关每年受理重大案件人数超过800人，约500余人羁押于该市看守所，而派驻市看守所检察人员仅3名员额检察官、6名检察辅助人员;各基层检察院实际派驻看守所检察人员通常仅一人，且尚需承担诸多日常工作，核查工作量较大，人员相对不足。

同时，核查询问的场所、安全保障、同步录音录像装备、统一业务系统案件处理模块等技术保障也是急需解决的问题。

另外，检察机关在侦查阶段仅是具有对非法取证情形的调查核实权，需经检察长批准后通知侦查机关依法排除非法证据，可见侦查阶段的非法证据排除主体仍然是公安机关，而通知排除则意味着需要公安机关的认可和较为复杂的非法证据排除程序，反过来需要检察机关排非的“刚性”，相较而言，捕诉部门在侦查监督方面的传统职责对侦查机关更具有影响力，而刑事执行部门对侦查机关缺乏制约，其意见可能无法有效实施。

（三）驻所检察人员作为核查主体的可行性和发展设想
虽然讯问合法性核查制度尚处于全面运行初始阶段，有赖于现有侦查、捕诉机关相互配合、分工协作的格局，但从制度发展前景来看，传统的侦查捕诉制约关系将随着司法改革的深入推进进一步规范，而要解决目前非法证據排除在理论制度上完善、司法实践发展滞后的局面，则需要加强、确保非法证据排除主体的中立地位，减少对非法证据的认定和决定的负面因素。

以驻所检察人员为主体构建独立程序有利于非法证据排除的中立性、客观性。

有学者认为，只有实现事实与程序的分离审理，构建独立且前置的非法证据排除程序，才能够真正实现非法证据的排除[5]。

就我国现阶段司法发展进程而言，尝试以驻看守所检察人员为主体构建独立的排除程序无疑是较优的选择。

具体而言，可由驻所检察人员完整行使讯问合法性核查权力并赋予非法证据的认定权，如发现存在刑讯逼供等非法取证情形的，经检察长批准后通过检察建议等形式通知侦查机关不得作为提请批准逮捕和移送审查起诉的依据，并将非法取证情况向捕诉部门书面通报以备审查，即实质性阻碍非法证据进入审查起诉和审判程序，也有利于解决“捕诉一体化”改革后捕诉部门检察人员多重身份带来的质疑。

传统非法证据排除的主体均是直接接触案件的检察官、法官，而驻所检察人员不直接接触案件，核查工作也要求原则上不涉及具体案情。

从该意义而言，驻所检察官不受案情左右，也不需要考虑除供述取得程序合法性之外的任何因素，将侦查阶段非法证据排除程序从具体案件和刑事诉讼程序中抽取出来成为独立的前置程序，由相对中立的部门行使无疑更具有客观性，有利于从最前端排除非法证据。

另外，应当充分运用智慧办案模式保障讯问合法性核查工作公正开展。

确保案件全程留痕，通过技术手段在统一业务系统中增设“讯问合法性核查”业务工作单元，并提供相应文书模块支持。

进一步完善讯问合法性核查工作流程，加强上级检察机关对下级检察机关办案的研究分析与监督，确保案件质效。

针对看守所监区视频谈话室进行改造，以满足讯问合法性核查工作需要。

增强警务力量，保障工作安全等。

强化现代司法理念的形成和业务能力的提升，着力解决刑事执行部门人员短缺问题，强化驻所检察人员专业能力培训，落实办案责任制。

形成案
件化办理模式，建立完善线索发现处理机制、衔接反馈机制等，确保核查工作有效进行。

也可以设置专门的核查小组[6]，以逐步适应改革赋予的新职责使命。

二、难题之一：核查主体是否客观中立
（一）核查主体中立性的理论争议
《两高三部意见》《两高三部规定》均明确人民检察院驻看守所检察人员是讯问合法性核查主体，《三机关意见》在此基础上增加负责捕诉部门的检察人员为核查主体，并将驻所检察人员的核查权能限定为“初步调查核实权”，负责捕诉部门享有“进一步调查核实权”，以及通知侦查机关排除非法证据的权力。

从检察机关作为法律监督机关整体而言，内部部门功能的划分并不影响其整体权力的设置，无论主体是哪个部门，对外均是由检察机关负责决定逮捕与起诉，以及此阶段的非法证据排除工作，尤其是“捕诉一体化”机构改革后，检察机关通过提前介入、派员常驻公安机关等方式加大了对重大案件侦查工作的指导力度，就实际效果而言由捕诉部门作为侦查阶段调查核实权的主体似乎没有任何障碍。

但从内部设置以及讯问合法性核查制度设置的初衷来看，将驻所检察部门的权限设置为“初步调查核实权”，实际仅使其承担初步调查核实功能，且初步调查后仍需捕诉部门进一步调查，有违制度设计初衷，也不利于刑事执行部门有力行使职权。

之所以在制度创设时规定由驻所检察部门承担讯问合法性核查职能，主要由于驻所检察人员具有亲历性、便利性以及相对中立性的优势，有助于解决当前刑讯逼供发现滞后、调查取证困难、证据易于灭失等问题[2]。

可见，相对中立性是驻所检察人员的重要优势之一，如果驻所检察人员只能进行初步调查核实，最终认定非法证据的决定仍需捕诉部门进一步核实后作出，其中立性优势便无法充分发挥，仅能有限发挥其亲历性、便捷性。

另外，“捕诉一体化”改革后对于检察官行使批准逮捕权的中立性产生不少質疑（1），在此背景下继续由捕诉部门行使讯问合法性核查工作的决定权仍面临对检察官客观中立地位的质疑，检察官缺乏直接排除非法证据的动力，或因其多重角色可能会受到侦查机关等部门的影响或压力[3]，可能造成讯问合法性核查制度的虚置局面。

有研究指出：捕诉一体化改革后，逮捕率不降反升，捕后不诉大幅度减少、捕诉利益关联更为突出，诉讼监督效果有所减弱（2），在一定程度体现出这一问题。

（二）核查制度实施中的客观困境
尽管与制度创设初衷有一定差异，但现有制度仅规定驻所检察人员的初步调查核实权有一定现实因素，“制度的内生性表明，研究制度必须考察制度在其存在的时域范围内的被需要和有效性”[4]，如果制度无法与实践发展阶段、司法行为和理念等相融合，即使设计完美也无法完全产生功效。

讯问合法性核查制度作为刑事执行检察监督部门一项新的职能，无论在硬件设施、人员配备还是沟通协调等方面均面临着困难与挑战。