创新理论与反垄断法中的创新考量

创新理论与反垄断法中的创新考量
四川大学 虢鼎锡
摘要：随着数字经济的不断发展，创新在经济发展的过程中扮演着越来越重要的角色。

创新和竞争之间是相互激励的关系，二者都是推动经济发展的重要因素。

一定的市场集中度可以促进企业进行创新，推动经济发展，但如果市场过度集中则可能削弱企业的创新积极性，反而不利于促进创新，进而抑制经济发展。

为了更好地促进社会主义市场经济健康发展，反垄断法应该将鼓励和保护创新纳入立法目标当中，并在反垄断执法和司法过程中更加重视对创新的考量，加强对限制创新行为的规制和对创新行为的保护。

关键词：创新理论；市场竞争；经济发展；反垄断法
中图分类号：F120.4 文献标识码：A 文章编号：2096-4595（2020）44-0111-0005
一、问题的提出
随着数字经济的不断发展，创新在经济发展的过程中扮演着越来越重要的角色。

一方面，与工业经济时代相比，数字经济时代市场中的创新更加活跃，各种新的产品和商业模式层出不穷，为经济发展注入了新的动力；尤其是一些具有颠覆性的创新极大地提高了经济的运行效率，并推动了数字经济的快速发展；另一方面，在数字经济时代，活跃的创新改变了工业经济时代以静态竞争为主的市场竞争格局，在市场中出现了明显的动态竞争的特点，产品和服务更新迭代的速度大幅加快，创新成了经营者参与市场竞争的核心竞争力。

“保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”是反垄断法第一条中确立的立法目标。

在数字经济时代，无论是在经济发展的过程中，还是在经营者参与市场竞争的过程中，创新都发挥着比以前更为重要的作用。

如何理解创新以及如何看待创新与竞争的关系、创新与发展的关系都将对数字经济时代反垄断法的立法和执法产生深远的影响。

因此，当前有必要对创新的相关理论进行研究，进一步厘清创新、竞争和经济发展之间的关系，并在此理论基础上探讨反垄断立法和执法是否应该以及如何对数字经济时代的特点作出回应。

二、创新理论概述
（一）创新的定义
美国经济学家约瑟夫·熊彼特是第一个系统地对创新进行研究的经济学家，其在著作《经济发展理论》和《资本主义、社会主义和民主》中系统地阐述了创新理论，为现代竞争理论的研究奠定了重要基础。

熊彼特认为，所谓创新就是在产品的生产过程中建立一种新的生产函数，以新的方式将生产要素和生产条件组合起来①。

同时他还将创新的具体内容总结为五个方面，即对产品的创
新、对生产方式的创新、对市场的创新、对
原料或半成品来源的创新以及对对管理和经
营形式的创新。

在熊彼特提出创新理论之后，其对创新
的定义被许多学者和社会组织广泛接受，如
经济合作与发展组织（OECD）就将创新定义
为“一个新的或显著改进的产品（即实实在
在的商品或服务）的完成、流程、新的营销
方法，或在业务实践、工作场所组织外部关
系中的一个新的组织方法”②。

本文即采用
熊彼特对创新所作出的这种定义。

（二）创新的分类
1.渐进式创新与颠覆式创新
不少学者认为，创新可以分为渐进式创
新和颠覆式创新两种类型。

对于渐进式创新
的概念，学者们基本达成了共识，即渐进式
创新是指通过改良和拓展现有技术来提升主
流市场产品性能的创新③。

对于颠覆式创新的概念则存在一些争
议，如熊彼特认为颠覆式创新与渐进式创新
是相对立的两种创新，企业在市场压力下被
迫进行的技术改进和调整不能算是创新，只
有颠覆原有的生产方式创造型的生产函数才
叫创新。

而事实证明，并非只有完全打破
原有的生产模式才能给市场带来颠覆式性的
效果，很多渐进式的创新也可能产生这样的
效果。

经济学家ClaytonM.Christensen和
G.M.PeterSwann就指出，判断一项创新是不
是具有颠覆性，是根据创新给行业中的企业
和市场带来的影响来确定的，而这与创新是
在原有生产方式上进行的渐进式创新还是突
破性创新无关。

颠覆性创新和渐进式创新都
有可能很小或者很大，区分二者的关键在于
已有的生产商是否可以很舒适地应对创新带
来的变革，或者说创新是否削弱了其他生产
商的能力④。

2.产品创新与工序创新
除了渐进式创新与颠覆式创新外，也
有学者提出将创新区分为产品创新和工序创
新。

其中一项纯粹的产品创新是指创造出一
种新的或改善后供出售的产品，而除了可能
需要更多的投入要素如劳动力、原材料外，
没有改变其任何的生产工序。

一项纯粹的工
序创新是指只改变产品的生产方式，而并未
改变产品本身。

工序创新的种类包括组织创
新、供应链创新、营销创新和商业模式创新⑤。

可见这种分类也是建立在熊彼特对创新分类
的基础之上的，只是该种分类方法根据创新
的内容进行了进一步的细分。

之所以将创新
细分为产品创新和工序创新，是因为二者在
创新的成本、周期等方面具有明显差异，这
使得两种创新对市场经济效应的影响也有着
显著的差异。

随着基础技术不断完善和市场
环境的日新月异，产品创新和工序创新在市
场中的地位也在不断地发生着转变。

从工业经济时代进入到目前我们所处的
数字经济时代，一个最为明显的变化就是在
数字经济时代背景下，工序创新在所有创新
中所占的比例正在不断提升，这也势必会对
反垄断法提出新的要求和挑战。

（三）创新的产生
1.创新产生的基本条件
熊彼特在其著作《经济发展理论》中指
出，创新的产生离不开两个最重要的条件，
即企业家和足够的生产资料。

足够的生产资
料在创新产生的过程中起着决定性的作用，
创新要求企业必须有足够的用来开发并实施
新组合的生产资料。

然而，并非所有企业都
有足够的可供实施新组合的生产资料，这时
便需要企业以自己现有的生产资料来与他人
交换或者用现有的资金来购买生产资料。

放
在市场经济的条件下，这意味着企业要想进
行创新必须具有足够的资本，资本越雄厚，
企业进行创新的能力就越强。

2.市场集中度与创新积极度的关系
作者简介：虢鼎锡，生于1994年，四川大学经济法学专业硕士研究生，研究方向为经济法学。

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随着企业资本的不断聚集和企业规模的逐渐扩大，市场集中度也会随之提高。

企业的资本越雄厚，其创新所必需的物质条件就越充裕，但随之提高的市场集中度则可能产生垄断，垄断又会反过来降低企业创新的积极性。

那么，是在市场中保持较低的市场集中度以维持企业的创新积极性更能促进创新，还是在市场中保持较高的市场集中度以保证企业有充足的资本更能促进创新呢？这一问题就是经济学界长期以来一直在讨论的“熊彼特阿罗争论”。

熊彼特认为，由于充足的资本是企业进行创新的基本条件，因此资本越雄厚、生产资料越聚集，越有利于企业进行创新。

由此可以得出两点结论：一是垄断比竞争更能促进创新；二是大企业比小企业更能促进创新。

具体而言，垄断可以为企业家提供更多的资源和优势来实施创新，同时垄断也可以为创新提供更多的利润从而激励创新，而竞争则不利于企业家调动市场资源实现创新，而且竞争还将减少企业从创新中获取的利润，从而可能抑制创新的积极度。

同理，规模更大的企业比小规模的企业有更多的资源和更强的能力来实施创新，因此，大企业比小企业更加能促进创新的产生。

经济学家KennethJ.Arrow在这一问题上与熊彼特所持的观点完全相反。

Arrow认为，竞争者从创新中所获得的收益远远超过垄断者，而其因为不创新所失去的利益也远高于垄断者⑥。

对于垄断者来说开发新技术以取代旧有的技术会导致垄断者之前对旧有技术的投入的损失，除非创新可以给垄断者带来确定性的高额回报，否则垄断者不会有动力进行创新，而创新本身就具有不确定性，因此垄断者的创新动力难以保证。

尤其是当垄断者不进行创新却依然可以利用其垄断地位获取超额的经济利润时，其更加难以产生创新的动力。

而从非垄断者的竞争者的角度来看，如果不创新，他们只能从市场中争取竞争性的回报，在这种情况下，创新能为他们带来更多的回报，特别是如果竞争者能够开发出一项颠覆性的创新，那么他将给其他竞争者造成巨大的打击，并从颠覆性的创新中获得巨大的收益。

因此，Arrow认为较低的市场集中度更能促进创新。

目前关于这一问题的结论，学界接受度较高的一种理论是由经济学家F.M.Scherer 于1967年提出的“倒U型”理论。

Scherer 分析发现，市场集中度和创新积极度之间的存在“倒U型”的关系，即在完全竞争的情况下市场创新积极度很低，随着市场集中度升高，市场中的创新积极度也不断升高，但是当市场集中度达到一定水准时，市场中的创新积极度则开始下降，当完全垄断市场时，
创新积极度又回到像完全竞争市场中那样极
低的程度。

笔者认为，虽说当前“倒U型”理论的
呼声较高，但关于市场集中度和创新积极度
之间关系的讨论仍在继续，尚未形成确定的
结论，因此，我们不能对二者之间的关系
妄下定论。

但当前基本可以明确的一点是，
完全竞争市场和完全垄断市场这两种情况都
是不利于促进创新的，至于在何种市场集中
度下才能最大限度地促进创新仍有待我们进
一步展开研究。

三、创新在市场经济中的作用
（一）创新与经济发展
熊彼特之所以会对创新展开系统的研
究，是因为他发现创新与经济发展之间存在
着密不可分的联系，他指出经济发展的本质
是创新。

熊彼特认为在创新没有发生时，经
济会处于一种循环之流当中，即市场中商品
的需求和供给、生产和销售等都会在货币这
种流通媒介和价格机制的作用下趋于一种平
衡状态。

而创新的产生将会打破这种原有的
平衡，颠覆已有的市场状态，推动经济向下
一个均衡点变化。

创新给经济带来的这些变
化是由经济在运行过程中自发产生的一种变
动，而且这种变动是非连续性的、突破现有
框架的变动。

在这些认识的基础上，熊彼特
指出经济发展的本质是“经济在循环之流的
渠道中出现了自发而间断的变化，并对均衡
造成扰动，这些变化和扰动从根本上改变了
先前的均衡状态，并代之以新的均衡状态”
的过程⑦。

熊彼特的以上理论解释了创新和经济
变化之间的关系，但并未说明为什么创新
导致的经济变化就一定是向前发展的。

RichardR.Nelson在熊彼特理论的基础上进
一步说明了这一问题。

Nelson认为，不断
创新是企业展开竞争的最有力的方式，尤其
是在技术创新方面，技术进步应当被理解成
是一个进化的过程，在这个过程中各种新技
术方案不断产生，他们除了要进行相互之间
的优劣竞争外，还要接受现实的检验，并
与先前的技术进行比较，从而决定哪些技术
获胜，哪些技术败北⑧。

这一观点实际上借
鉴了进化论的思想，创新作为一种竞争的手
段自然要与竞争对手在各种环境下进行优胜
劣汰的角逐，这也保证了最后获胜的新组合
必然是当前经济环境下的最优组合，从而确
保了经济在一次次创新过程中不断稳步向前
发展。

（二）创新的外部性
创新的外部性可以从正外部性和负外部
性两方面来探讨。

所谓正外部性即指创新对
他人福利的正面影响，反之，负外部性则是
指创新对他人福利的负面影响。

创新的正外部性主要是由创新的溢出效
应带来的。

创新带来的收益并非都由进行创
新的企业所获得，其中相当大一部分都由与
社会中与创新无关的其他人所获取⑨。

此外，
创新还可能带来社会效率的整体提升，纵观
近现代以来的经济发展史可以很好地证明这
一观点。

创新除了具有正外部性，在某些情况下
也可能会带来负外部性。

如前文所述，创
新在推动经济发展的过程中往往可能对原有
的市场结构产生一定的颠覆性，这也为我们
带来了一个亟须解决的问题，即以新换旧的
过程应该走多远才能最有效地服务于公共利
益，或者说旧产品是否会被过早地替代⑩。

固然经济的发展与颠覆性创新之间存在联
系，但是不可否认的是，在很多情况下旧的
产品依然具有一定的使用价值，如果一味地
寻求快速替代旧有产品有可能会造成社会资
源的浪费。

另外，新旧产品的替换过程必然
是存在替换成本的，过早或过快替换掉旧的
产品可能会造成社会成本的增加。

而从消费
者的角度来看，每个消费者对产品特征和价
格的需求是不同的。

新产品也许在整体性能
或者价格方面会比旧产品更具有优势，但不
能排除旧产品在某些性能上可能更符合某些
消费者的偏好，或者新产品可能比旧产品价
格更高的情况，这也导致至少在新产品刚出
现的时候某些消费者可能更加倾向于购买旧
产品。

在这种情况下，如果新产品过早地替
换掉旧产品，就有可能导致消费者福利的减
损。

可见以上提到的这些情况都有可能使得
创新产生负外部性。

四、我国反垄断执法中对创新考量的现
状分析
目前在我国的反垄断执法中，不论是对
垄断协议的认定、滥用市场支配地位的认定
还是对经营者的集中审查，创新已经成为一
个重要的考量因素。

下文将选取一些具有代
表性的典型案例进行分析。

（一）垄断协议认定中的创新考量
在对垄断协议的认定方面，典型案例有
2013年由国家发改委做出行政处罚决定的浙
江省保险行业协会横向垄断协议案。

该案中
浙江省保险行业协会认为其限制省内各财产
保险公司设定商业车险手续费率上限标准的
行为是为了保护中小保险经营者，且不损害
消费者利益，应该属于反垄断法第十五条第
三项所规定的为了“提高中小经营者经营效
率，增强中小经营者竞争力”的行为，不
应适用反垄断法第十三条之规定。

但国家发
改委驳回了保险行业协会提出的这一抗辩，
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并指出该行为“实际上是保护低效率企业，不仅无助于提高中小经营者竞争力，而且减弱了全行业经营者提升服务、创新产品的动力，消费者不仅不能从中获益，反而因市场竞争受到削弱k。

”在执法过程中，执法机关在分析垄断协议对全行业经营者的影响时，主要考虑的是协议对提升服务和创新动力所产生的影响，并在此基础上分析了这些影响对消费者利益和市场竞争的影响。

正是由于该案件中的协议抑制了全行业经营者提升服务和创新的动力，执法机构驳回了行业协会的抗辩。

可见该案中执法机关将浙江省保险行业协会所组织达成的协议是否会减弱行业创新产品的动力作为了判断案件能否适用反垄断法第十五条豁免条款的一个重要考量因素。

（二）滥用市场支配地位认定中的创新考量
在对滥用市场支配地位行为的审查方面，典型案例有2014年由最高人民法院判决的奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷案，以及2015年由国家发改委做出行政处罚决定的高通公司滥用市场支配地位案。

在奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷案中，最高人民法院在论证该案的几个重要争议点时，均将创新作为了重要的考量因素。

最高人民法院认为“互联网服务提供商在互联网领域的竞争中更加注重质量、服务、创新等方面的竞争而不是价格竞争”。

因此该案不能适用假定垄断者测试来判断被告是否具有市场支配地位。

同时，“即时通信领域的创新活跃，对技术和成本的要求相对较低，技术和财力条件对市场力量的影响并不显著”也是判断被告不具有市场支配地位的重要依据l。

在高通公司滥用市场支配地位案中，对于高通公司强制专利免费反向许可的行为，国家发改委指出，该行为“抑制了被许可人进行技术创新的动力，阻碍了无线通信技术的创新和发展，排除、限制了无线通信技术市场的竞争”。

同时，对于高通公司强制搭售非无线标准必要专利许可的行为，国家发改委认为该行为“使得与当事人持有的非无线标准必要专利具有竞争关系的其他替代性技术失去了参与竞争的机会和可能……阻碍、抑制了技术创新，最终损害了消费者的利益”m。

以上两个案件分别反映了我国司法机关和行政机关对滥用市场支配地位行为的认定思路。

一方面在判断经营者是否具有市场支配地位的过程中，司法机关和反垄断执法机关将市场中的创新竞争以及创新的活跃程度作为了评价企业市场力量及市场中现有竞争状况的重要考量因素；另一方面，在分析经营者滥用行为对市场竞争和消费者利益的影响的过程中，司法机关和反垄断执法机关都着重分析了滥用行
为对市场中创新积极度的影响，并将其作为
了判断滥用行为是否会排除、限制竞争，损
害消费者利益的依据。

可见在滥用市场支配
地位的反垄断案件中，无论是司法机关还是
行政机关，都已将创新作为案件裁判过程中
的重要考量依据。

（三）经营者集中审查中的创新考量
在经营者集中审查方面，2011年商务
部反垄断局在关于附条件批准希捷科技公司
收购三星电子有限公司硬盘驱动器业务反垄
断审查决定的公告中就产品创新一项专门作
出了审查，指出：“创新对硬盘行业影响重
大。

硬盘市场的竞争是维持产品创新的重要
前提，排除或限制竞争行为将显著降低硬盘
生产商的创新意愿和创新速度”。

同时，在
公告的审查决定中希捷科技公司作出承诺：
“在决定作出后继续在创新领域投入研发资
金的承诺，以确保给客户带来更多创新性产
品和解决方案。

”n在该案中，反垄断执法
机构将经营者集中行为可能对行业创新产生
的影响作为审查中的重要考量因素，并分析
了经营者集中行为是否对行业其他经营者的
创新意愿和创新速度产生限制。

尤其值得注
意的是，在批准经营者集中的附加条件中，
反垄断执法机构还要求进行集中的经营者作
出了在集中后持续进行研发创新的承诺，这
也更加反映了反垄断执法机构在经营者集中
审查中对创新的高度重视。

从以上案例可以看出，在市场竞争中，
创新竞争受到越来越多的重视，反垄断执法
者已经意识到在当前数字经济背景下，尤
其是对于一些互联网行业和高新技术行业来
说，创新竞争已经成了经营者的主要竞争手
段。

这导致很多在过去以价格竞争为主要竞
争方式的经济环境下所制定的反垄断审查标
准和方法都难以充分发挥其作用。

因此，从
反垄断执法的现状来看，我们亟须在正确认
识和理解创新及其与经济发展之间的重要联
系的基础上，对当前反垄断的立法和执法进
行调整和完善，如此才能更好地促进创新，
充分发挥创新的积极作用，优化我国市场竞
争环境，进一步推动国家经济高质、快速地
发展。

五、对我国反垄断法中创新考量的建议
（一）保护和激励创新视角下反垄断法
立法目标的调整
根据我国《反垄断法》第一条规定，我
国反垄断法的立法宗旨是，通过“预防和制
止垄断行为，保护市场公平竞争”达到“提
高经济运行效率，维护消费者利益和社会公
共利益，促进社会主义市场经济健康发展”
的目标o。

从创新与竞争的关系来看，创新
实际上是企业参与竞争的最重要的也是最有
力的竞争方式。

经营者在竞争的过程中通过
创新不断尝试新的资源组合，以提升自身的
效率和产品的质量，从而获得更多消费者的
青睐，击败竞争对手。

因此，在一个市场中，
创新的积极度越高，创新的频率越频繁，竞
争也就越激烈。

另一方面，在竞争的作用下，
具有更高效率、更能提升消费者和社会福利
的创新组合将被筛选出来，而低效率的和不
利于消费者和社会福利的组合则会被淘汰出
局。

根据前文提到的Nelson的观点，经济
发展的过程可以借鉴进化论的思想来理解。

创新的产生并不必然意味着经济的发展。

按
照熊彼特理论，创新的本质实际上就是对现
有资源或技术的重新组合，新的组合并不必
然就会比现有的组合更好。

但在竞争的作用
下，各种新的组合和旧的组合不仅要经受市
场的考验，同时各种组合之间还会进行角逐，
最后只有最优的组合可以在竞争中胜出，而
这些最后被筛选出来的组合也是最能提升生
产效率和产品质量，且推动经济发展的组合。

因此保护和激励创新实际上和促进市场竞争
之间是相辅相成的关系，一方面，创新和
竞争之间可以相互激励，并筛选出最优的创
新组合，二者都是推动经济发展和实现反垄
断法价值目标的关键；另一方面由于竞争是
创新的推动力，而创新反过来也是企业参与
竞争的重要方式，一旦市场中的创新和竞争
中任何一个受到限制，都会对另外一个产生
影响。

综上，笔者认为我们有必要将保护和激
励创新和保护市场公平竞争共同作为反垄断
法立法的基本目标。

这一点在2020年1月
2日国家市场监管总局公布的《<反垄断法>
修订草案（公开征求意见稿）》中已有所体现。

征求意见稿的第一条为：“为了预防和制止
垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，
提高经济运行效率，维护消费者利益和社会
公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，
制定本法。

”与2008年出台的反垄断法相比，
本次征求意见稿中在第一条立法目的条款中
加入了“鼓励创新”，这也说明我国反垄断
执法机构已经意识到创新在市场经济中的重
要地位。

（二）对限制创新行为的规制
我国反垄断法中规定了三种垄断行为，
分别是垄断协议，滥用市场支配地位和具有
排除、限制竞争效果的经营者集中。

为了保
护和激励创新，反垄断法有必要对具有限制
创新效果的垄断行为进行规制，并将创新作
为垄断行为认定过程中的重要考量因素。

首先，关于订立垄断协议的行为，我
国反垄断法在第十三条和第十五条中对涉及
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