浙江杰立建设集团有限公司、冯伟芳劳动争议二审民事判决书

浙江杰立建设集团有限公司、冯伟芳劳动争议二审民事判决
书
【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议
【审理法院】浙江省杭州市中级人民法院
【审理法院】浙江省杭州市中级人民法院
【审结日期】2020.08.27
【案件字号】(2020)浙01民终5190号
【审理程序】二审
【审理法官】秦海龙胡宇张一文
【审理法官】秦海龙胡宇张一文
【文书类型】判决书
【当事人】浙江杰立建设集团有限公司;冯伟芳
【当事人】浙江杰立建设集团有限公司冯伟芳
【当事人-个人】冯伟芳
【当事人-公司】浙江杰立建设集团有限公司
【代理律师/律所】陈晨浙江民禾律师事务所;潘魏群、张仙娣浙江德睦律师事务所
【代理律师/律所】陈晨浙江民禾律师事务所潘魏群、张仙娣浙江德睦律师事务所
【代理律师】陈晨潘魏群、张仙娣
【代理律所】浙江民禾律师事务所浙江德睦律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【字号名称】民终字
【原告】浙江杰立建设集团有限公司
【被告】冯伟芳
【本院观点】第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

【权责关键词】合同新证据关联性合法性质证证明对象诉讼请求变更诉讼请求维持原判发回重审
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：冯伟芳向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求杰立公司支付经济补偿金、未休年休假工资、未发工资。

该委于2019年9月16日作出浙杭江干劳人仲案（2019）0496告裁决：驳回冯伟芳的全部仲裁请求。

【本院认为】本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

根据杰立公司的上诉请求，本院将对二审期间的争议焦点进行分析认定。

关于违法解除劳动合同赔偿金。

对此，杰立公司认为，并未将冯伟芳辞退，双方之间的劳动关系仍在持续。

而冯伟芳则认为，双方之间的劳动关系因杰立公司违法将其辞退而解除。

本院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

根据当事人提供的微信聊天记录及谈话录音，可以确认杰立公司辞退冯伟芳的意思表示。

因此，原审法院认定双方之间的劳动合同于2019年4月4日解除，并无不当。

而杰立公司并未提供有效证据证明其解除与冯伟芳之间劳动合同的合法依据，故应承担举证不能的法律后果。

因此，原审法院认定杰立公司的解除行为违反法律规定，也无不当。

杰立公司违法解除劳动合同，依法应向冯伟芳支付赔偿金。

根据冯伟芳的请求，原审法院所判定的由杰立公司向冯伟芳支付的赔偿金数额在合理范围内，故应予以确认。

同时，原审法院所判定的应由杰立公司向冯伟芳支付的未休年休假工资、绩效奖金，事实及法律依
据充分，亦应予以确认。

综上，杰立公司的上诉请求，依据不足，无法予以支持。

原审法院适用法律正确，实体处理妥当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由浙江杰立建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

【更新时间】2021-11-02 23:46:47
【一审法院查明】原审法院查明：2008年3月，冯伟芳入职杰立公司，并签订劳动合同，后一直杰立公司工作。

2017年1月1日，杰立公司与冯伟芳签订全日制劳动合同一份，约定冯伟芳在杰立公司从事人事部工作，期限为2017年1月1日至2019年12月31日，月劳动报酬为2000元，等。

【一审法院认为】原审法院认为：本案争议焦点为杰立公司是否已经于2019年4月4日辞退了冯伟芳。

冯伟芳认为已经辞退且违法。

杰立公司认为未辞退，劳动关系仍在持续且后续仍在支付工资。

根据冯伟芳与杰立公司人事经理毕奇颖的微信沟通，毕奇颖虽未明确表示杰立公司辞退冯伟芳，但从整个沟通过程中已经能够透露出杰立公司已经决定要辞退冯伟芳的意思，同时还授权杰立公司的人事孙杨与冯伟芳谈话；而从孙杨与冯伟芳的谈话录音中，可以明确看出，杰立公司决定辞退冯伟芳，并表示对于补偿事宜需要向领导审批；因此，虽然关于补偿事宜双方并未达成一致，但杰立公司辞退冯伟芳的意思是明确的，双方的劳动合同于2019年4月4日解除。

至于杰立公司此后向冯伟芳发送的系列通知及继续发放工资缴纳社保的行为，均不能改变其已于2019年4月4日辞退冯伟芳的事实。

而杰立公司并无合法的依据辞退冯伟芳，故其辞退行为应属违法。

退一步讲，即使杰立公司认为其未辞退冯伟芳，其在2019年4月后决定让冯伟芳待岗并按每月2500元的标准支付工资，显然亦无依据，其无权单方决定让冯伟芳待岗并降低工资标准。

【二审上诉人诉称】宣判后，杰立公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当，导致作出错误判决。

一、冯伟芳因工作存在失误进行待岗合法有效。

根据劳
动法及劳动合同法之规定，具备下列情形之一的，公司可安排员工待岗：不能胜任本职工作；严重违反公司规章制度。

杰立公司是一家建设工程企业，冯伟芳在公司人事部工作，其工作职责之一就是负责企业员工安全生产考核合格证书的管理，使得证书均能合法使用，然根据杰立公司一审中提交的资料显示，冯伟芳屡次发生证书过期的情形，根本无法胜任该岗位。

而正是因为，冯伟芳于2007年12月24日就己入职，属于人事部的老员工理应清楚证书的管理及证书过期对公司的影响，现发生此种失职行为更能反映出冯伟芳怠于履行工作职责的态度。

基于上述情形，杰立公司于2019年4月4日安排冯伟芳进行换岗，但由于冯伟芳坚持要求恢复原岗位，故迫于无奈杰立公司于2019年4月9日下发通知确定让冯伟芳先待岗，后续确定冯伟芳新的岗位。

且后杰立公司一直按照待岗要求规定为冯伟芳缴纳社保及发放基本工资。

故杰立公司的待岗合法有效。

二、原审法院认为杰立公司于2019年4月4日辞退冯伟芳与事实不符，冯伟芳在2019年4月4日后的劳动关系状态应为待岗，且杰立公司一直按要求发放基本工资、缴纳社保并多次安排新岗位，故不存在违法解除的事实。

在与公司人事毕奇颖的微信聊天记录中可以看出2019年4月3日，毕告知“工作交接好看看其他什么岗位"、“其他有没有想去的岗位"、“要不我再问问郑总有什么岗位"、“要不党工"、“要上班"，4月4日又告知“工作交接好换岗，节后正常上班"、“没说辞退"，4月8日又告知“调薪能接受多少"。

然反观冯伟芳在接到待岗通知后，就主观认定杰立公司要进行辞退，其告知毕“我不接受，我按着被辞退走的！"。

而冯伟芳与孙杨的录音发生在2019年4月4日，可知当时双方是在协商洽谈冯伟芳的岗位问题，并未告知冯伟芳劳动合同关系解除，且冯伟芳在录音后于2019年4月7日向毕申请2天的调休，冯伟芳在收到杰立公司的《续签劳动合同通知书》后，也表示在条件谈好的情况下可以续签劳动合同，这些行为均可证明冯伟芳也没有接受到公司辞退这样的意思表示。

另外，如杰立公司解除劳动合同，根据劳动合同法的约定应书面通知杰立公司，然杰立公司下发的书面通知内容为待岗，且后续一直要求冯伟芳返岗及续签劳动合同，原审法院仅仅依据孙杨的录音认定劳动关系解除太过草率，在当时冯伟芳自身有离职想法的前提下，人事沟通赔偿事宜是非常合理的，且公司并未授权孙杨口头解
除劳动合同的权利。

故杰立公司认为，原审法院仅仅凭孙杨与冯伟芳的一段聊天记录片面的认为杰立公司与冯伟芳解除劳动关系没有事实及法律依据。

三、因冯伟芳个人原因未在2019年度向杰立公司申请年休假，且杰立公司并未违法解除，系冯伟芳后期拒不返岗故无法享受年休假待遇，因此杰立公司无须向冯伟芳支付2019年未休年休假工资。

四、冯伟芳年终发放的工资为2笔，分别为绩效工资与奖金，发放前提为通过年底考核，然冯伟芳在2019年发生所管证书过期等严重失职行为，且2019年4月4日后冯伟芳并未出勤，后续也未返岗，故不符合奖金的发放制度，杰立公司无须向其支付奖金，原审判决没有依据。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。

故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法进行改判；2.由冯伟芳承担本案一、二审诉讼费用。

浙江杰立建设集团有限公司、冯伟芳劳动争议二审民事判决书
浙江省杭州市中级人民法院
民事判决书
(2020)浙01民终5190号当事人上诉人（原审被告）：浙江杰立建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市江干区机场路某某某某。

法定代表人：闻卫东。

委托诉讼代理人：毕奇颖。

委托诉讼代理人：陈晨，浙江民禾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：冯伟芳。

委托诉讼代理人：潘魏群、张仙娣,浙江德睦律师事务所律师。

审理经过上诉人浙江杰立建设集团有限公司（以下简称杰立公司）因与被上诉人冯伟芳劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初9462号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

一审法院查明原审法院查明：2008年3月，冯伟芳入职杰立公司，并签订劳动合同，后一直杰立公司工作。

2017年1月1日，杰立公司与冯伟芳签订全日制劳动合同一份，约定冯伟芳在杰立公司从事人事部工作，期限为2017年1月1日至2019年12月31日，月劳动报酬为2000元，等。

杰立公司人事部经理毕奇颖经理与冯伟芳有如下微信对话：2019年4月3日，冯“我想知道，老板到底怎么说的？"毕“工作交接好看看其他什么岗位。

这是原话，我以为证书交接好其他是可以到年底的，所以也不急。

但刚才孙杨说又找了一个招聘经理，我也不知道了。

"冯“就是他现在不想到年底，他准备让我什么时候走。

"毕“应该不是，其他有没有想去的岗位。

"“你回去了啊，你怎么想。

"冯“现在是他要辞退我，只要赔偿谈好，我随时可以走！。

"2019年4月4日，冯“什么时候谈赔偿呗，谈我就不用来了。

"毕“手上的事情列个清单，先交给豆工吧，赔偿，你要求？"冯“你们辞退我，难道不能要求赔偿？。

"毕“不是啊，你提你的要求。

"冯“好的。

"毕“嗯嗯，我本来是想你证书这块先给豆工，老板那里先交代一下，拖年底，不料这么急，昨天跟我说周一又有个招聘经理要来，唉，接下来就是我了，全换光。

"冯“谈好赔偿，我清明以后就不来了，现在我得和您明确，是杰立公司辞退的我吧？。

"毕“恩，你先提。

"冯“别我先提啊，我怎么知道你们是怎么打算的。

一会儿我提了，又认为我狮子大开口了。

"毕“恩，你先提。

"冯“现在我得和您明确，是杰立公司辞退的我吧？"毕“别这样。

本来是孙杨跟你谈的，我想你肯定不乐意。

"冯“这不是正常流程么，到时我以为谈好了，最后说是我自己走的，多不好。

没关系，谁谈都一样。

"毕“你傻啊。

当然自己走的好咯，
辞退的，以后找工作怎么说啊。

"冯“要不来看看，我要整理东西了。

没关系啊，辞退就辞退。

有什么关系呢。

"毕“别一起用事。

意气。

"冯“被辞退这么多人，要不，你们先说说你们的方案吧。

"毕“没有方案，你提，然后去跟老板批。

"冯“呵，那就按劳动法来呗。

突然提出辞退，工资发到5月吧。

之前的要结清吧，就算奖金如果只有一点点也要给点的吧。

我在这整11.5年，不足半年按半年算，一年一个月工资，按照我辞退上年的月平均工资补。

"毕“我不要跟你说这些。

"冯“不然，应该说啥。

"毕“还是让孙杨来吧，我接受不了跟你说这些。

"冯“不用了，就按这些补偿，有什么好谈的。

一个被放弃的人，一个自以为是的人，活该。

"
2019年4月4日上午，杰立公司人事孙杨与冯伟芳有以下谈话：冯“也不用谈什么，我现在就跟你明确一点，是公司辞退我的对不对？"孙“对。

"冯“那赔偿这种反正就按劳动法来好了么，我没说我不走，对不对？"孙“不是，你先听我讲现别激动，至于你说的其他赔偿标准，尽量往劳动法去靠，肯定是尽量往你这里靠一靠……"孙“……其实说实话毕工在接到老板的通知的时候她也是很矛盾……她也不知道怎么去和你解释董事长做出的决定，而且，私底下她也在帮你物色一些相关的一些的工作。

……如果按劳动法赔，如果你合同到期，可能获得的东西，第一反而没有现在提出来可能你获得的更多，那我们作为私底下，毕工也好，我们也好，我们可以帮你……"冯“我知道，但是，这种方式太难看了你知道吗？"孙“那确实，都不好受。

"……冯“我先在不是很清楚工资的构成，不明确，之前问了一下，大概是八千零点吧。

那如果像现在这样突然提出辞退的话，那工资要发几个月？"孙“我给你按11.5个月。

"冯“不是，我说工资，不是赔偿，工资发到几月？就发到4吗？"孙“其实的话，你这个月4月是满足发。

"……冯“4月份他肯定要发啊，4月是他辞退我哎。

"孙“那5月份尽量争取下，赔偿按11.5月，然后呢。

"冯“中间辞退我，那2018年度奖金呢？"孙“奖金按正常，绩效年底为基础，帮你去争取，你还部分奖金没发是吗？"孙“这笔么，我帮你争取，可以给你，那这部分给
你算上去；然后4月份工资，工资呢帮你尽量争取到5月份，但这一部分我不能做保证，按照毕工给我的数据来处理，有93324，除以12个月，每个月7750元。

7750加600减社保自己部分，以8000为例，这部分9.2万，加上红包，十万肯定出头了。

那么你除了这部分，除了经济上的赔偿之外，还有什么考虑呢。

如果你有哪些诉求的，你有书面可以说。

"冯“按理说，如果员工自己辞职的话需要提前一个月，那公司也需要提前一个月，那为什么5月不能算进去？"孙“4月份基本上我们现在提出来了，4月初么，所以5月份尽量帮你争取……还有一个私底下我想再和你沟通一下，关于你工作上的一些内容可能你需要和杜工交接下。

"冯“这个我会交接的，你们放心好了，这个有什么必要呢？"孙“……其实昨天呢我和毕也在想思路，看看能不能调到分公司去，或换到其他岗位去。

"冯“没用的，其实就是老板不要我了，换来换去都一样的，他连年底都没法忍受，你说我换到别的地方去他能忍受吗，再怎么换来换去还是他杰力啊。

他都提出来，昨天郑总说起来应该不是第一次提出来了。

"孙“确实，毕一直压着。

"……孙“所以说她本来还想再压压，她找我，问我对你的看法，我就直接讲了，如果可以尽最大努力可以把冯工留下，她也想。

"冯“没用的，又不是别人不要，是最大的董事不要。

那这样的话我清明以后就不用过来咯，只要交接好就行了是吗？"孙“不排除过程中有些地方还不太清楚的，可能还会给你再打电话。

如果电话里能够沟通清楚的那是可以的，如果还不清楚的，还需要麻烦你来个一次两次这样的，你是怎么看？或者清明以后你抽个一天时间过来？"冯“都没位置我还来干嘛呀，人家不是星期一来报到吗？"孙“星期一不报到，她报到的时间最快也要下个星期四到星期六。

"冯“不用的，我今天下班把自己东西全都带走。

"孙“就是我怕，杜工有些工作上来不及交接。

"冯“没关系的，就像你说的到时打电话，还有其他什么能作为补偿，你作为专业的还有补充的码？"……孙“如果交接的话我和杜工都会留下来，辛苦下。

一会儿上去做个整理，然后呢，我去和毕工说下，然后我看看，把总体数据算好之后，到时候的话，我把整个费用大概多少数据告诉你，标
准，整个怎么合成的，到时我也会把清单给你，你看看合适的话我就去找老板谈这个事情。

"冯“好。

"同日，冯伟芳进行了工作交接与交接人签署了工作交接清单。

2019年4月10日，冯伟芳与杰立公司人员签署了党支部资料交接明细、工会资料交接明细。

2019年4月9日，杰立公司人事部向冯伟芳发送待岗通知书，载明“尊敬的冯伟芳女士：因你工作中屡次工作失误造成人员证书过期，不仅公司带来一定的经济损失，更有多人多次投诉，工作中态度恶劣等，已对企业内外部造成极大的不良影响。

根据公司评议结果，你未达到该岗位工作要求。

因暂时没有合适岗位，经公司研究决定，你被确定为待岗人员，待岗期间发放工资2500元/月。

"同日，冯伟芳向杰立公司人事部经理毕奇颖发送“关于不接受待岗的回复"的邮件，表达了不接受待岗的意见。

2019年4月11日，冯伟芳在待岗通知书回执上签名并勾选不同意。

2019年4月12日，冯伟芳并向杰立公司邮寄关于不接受待岗的回复。

2019年4月21日，冯伟芳向杰立公司邮寄《关于要求履行4.4日协商的内容及支付赔偿金的函》，表明要求杰立公司履行4月4日协商内容，支付赔偿金。

2019年6月17日，冯伟芳向杰立公司发送《关于要求停止缴纳社保的通知书》，表明双方劳动关系已解除，告知杰立公司自2019年5月起停止缴纳其社会保险。

2019年6月28日，杰立公司向冯伟芳邮寄《员工限期返岗通知书》，被拒收。

2019年11月21日，杰立公司向冯伟芳邮寄《员工限期返岗通知书（第二次）》，被拒收。

2019年11月29日，杰立公司向冯伟芳邮寄《续签劳动合同通知书》，邮件因逾期退回。

2019年4月后，杰立公司仍在为冯伟芳缴纳社保，并按每月应发工资2500元的标准支付工资，至判决日已发放至2020年2月。

双方均认可冯伟芳的薪酬为每月基本工资4500元、补贴600元，年底绩效奖金；均认可冯伟芳2018年4月至2019年3月的月平均工资为8120元。

另查明，2020年1月22日，杰立公司向冯伟芳支付了证书有偿使用费16700元
（其中5000元系以冯伟芳此前预支款项5000元抵扣）。

原告诉称冯伟芳诉至原审法院，请求判令：一、杰立公司支付冯伟芳违法解除劳动合同赔偿金193361元（8407元/月某11.5月某2）；二、杰立公司支付冯伟芳2019年未休年休假工资953元（90/365某10天某8407/21.75）；三、杰立公司支付冯伟芳2019年1月、2月、3月未付工资9532元（4766元/月/60%某40%某3个月）；四、诉讼费由杰立公司承担。

诉讼中，冯伟芳变更诉讼请求为：一、杰立公司支付冯伟芳经济补偿金96634元（8403元/月某11.5月）；二、杰立公司支付冯伟芳2019年未休年休假工资984元[（93/365某10天-0天）某8403/21.75天]；三、杰立公司支付冯伟芳2019年1月、2月、3月未足额支付的工资差额9981元（按2018年度年终补发的全年工资差额39924元计算，平均每月应补发工资3327元，2019年1至3月应补发工资为：3327元某3个月计9981元）；四、诉讼费由杰立公司承担。

一审法院认为原审法院认为：本案争议焦点为杰立公司是否已经于2019年4月4日辞退了冯伟芳。

冯伟芳认为已经辞退且违法。

杰立公司认为未辞退，劳动关系仍在持续且后续仍在支付工资。

根据冯伟芳与杰立公司人事经理毕奇颖的微信沟通，毕奇颖虽未明确表示杰立公司辞退冯伟芳，但从整个沟通过程中已经能够透露出杰立公司已经决定要辞退冯伟芳的意思，同时还授权杰立公司的人事孙杨与冯伟芳谈话；而从孙杨与冯伟芳的谈话录音中，可以明确看出，杰立公司决定辞退冯伟芳，并表示对于补偿事宜需要向领导审批；因此，虽然关于补偿事宜双方并未达成一致，但杰立公司辞退冯伟芳的意思是明确的，双方的劳动合同于2019年4月4日解除。

至于杰立公司此后向冯伟芳发送的系列通知及继续发放工资缴纳社保的行为，均不能改变其已于2019年4月4日辞退冯伟芳的事实。

而杰立公司并无合法的依据辞退冯伟芳，故其辞退行为应属违法。

退一步讲，即使杰立公司认为其未辞退冯伟芳，其在2019年4月后决定让冯伟芳待岗并按每月2500元的标准支付工资，显然亦无依据，其无权单方决定让冯伟芳待岗并降低工资标
准。

因杰立公司违法解除劳动合同，依法应当按照两倍经济补偿金的标准支付赔偿金。

现冯伟芳仅主张按一倍的标准支付补偿金，系其对自身权利的处分，予以支持。

冯伟芳与杰立公司自2008年3月至2019年4月4日建立劳动关系，经济补偿金标准应为11.5个月工资，双方认可冯伟芳前十二个月平均工资为8120元，故杰立公司应支付冯伟芳赔偿金93380元。

关于冯伟芳主张的未休年休假工资问题，因冯伟芳2019年确未休年休假，故杰立公司应按照冯伟芳2019年工作时间折算应休未休年休假天数计算，杰立公司应付的未休年休假工资为746.67元。

关于冯伟芳主张的2019年1月、2月、3月未足额支付的工资，因系杰立公司违法解除劳动合同导致未能参与年底绩效考核，故对于年底绩效奖金应当按比例折算，对冯伟芳主张的未足额支付的工资9981元，予以支持。

关于2019年4月至2020年2月杰立公司仍在为冯伟芳按应发工资2500元支付的工资及缴纳的社保的问题，因双方均同意在判决金额中予以抵扣，但冯伟芳认为应当按照实际收到的实发工资抵扣，因其已经发通知杰立公司停止缴纳社保，故社保费用不应抵扣，杰立公司认为应当按照每月2500元的标准抵扣。

原审法院认为杰立公司按照每月2500元的标准向冯伟芳支付工资及缴纳社保，冯伟芳已实际受益，故应当按照每月2500元的标准抵扣，抵扣金额为27500元。

将该部分在赔偿金中予以抵扣，即杰立公司应当支付冯伟芳赔偿金65880元。

关于杰立公司支付的证书使用费，该费用非劳动报酬，而系使用证书支付的对价由杰立公司自愿支付，故不应抵扣。

综上，对冯伟芳的部分诉请予以支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条之规定，原审法院于2020年4月29日判决：一、杰立公司支付冯伟芳违法解除劳动合同赔偿金65880。