拒不执行错误的判决、裁定是否构成犯罪以刑法的价值为视角大学本科毕业论文

论文编号：
拒不执行错误的判决、裁定是否构成犯罪
－以刑法的价值为视角
李仁财
山东财经大学东方学院
二○一三年三月
摘要
拒不执行错误的判决、裁定是否构成犯罪
－以刑法的价值为视角
摘要
拒不执行判决、裁定罪的犯罪对象是否包括错误的判决、裁定(本文所称的错误判决、裁定特指在对行为人定罪量刑时无瑕疵但后来被认定为有瑕疵的判决、裁定),这在我国刑法理论界存在很大争议：有人认为应当包括错误的裁判，否则司法权威和法治秩序就会面临明显而即刻的危险；有人认为，不应当包括错误的裁判，因为错误的裁判从实质上而言不具有合法性。

本文共由三部分组成：第一部分，以一个案例导入，找出产生以上争议的根源不在于刑法解释的立场的不同，而在于刑法价值观念的不同。

第二部分，对我国刑法理论界有关刑法价值的探讨进行简要梳理，并对刑法的正当性和刑法的谦抑性进行重点论述。

第三部分，以上部分的体系，结合拒不执行判决、裁定罪在司法实践中的具体适用情况，来论证认定拒不执行错误的判决、裁定构成犯罪并不违反刑法的公正性和谦抑性。

关键词：刑法解释刑法价值构成犯罪
I
Abstract
DOES REFUSING TO EXECUTE THE WRONG
JUDGMENTS OR
ORDERS CONSTITUTE A CRIMININAL OFFENCE －FROM THE PERSPECTIVE OF THE VALUE OF
CRIMINAL LAW
ABSTRACT
Does the object of refusing to execute the judgments or orders include the wrong judgments or orders(in this paper, the wrong judgments or orders refer to the judgments or orders, which are right when suspects are sued but are confirmed wrong later) ? In our country, there is a big controversy in the field of criminal law: some people think that the wrong judgments or orders should be included, or judicial authority and the order of law will face a clear and immediate danger; some people say that because the wrong judgments or orders are not legitimate in essence, so they should not be included.
This paper consists of three parts ：in part one, beginning with a case, I will point that the source of above controversy lies in the different value of criminal law not in the position of interpretation of criminal law . In part two, the system of values of criminal law will be arranged, and the legitimacy and tolerance of the criminal law are to be mainly discussed. In part three, I will prove that identifying refusing to execute the wrong judgments or orders as a criminal offence does not violate the legitimacy and tolerance of criminal law, through the judicial practice.
KEY WORDS:interpretation of criminal law the value of criminal law constitute a criminal offence
I
目录
目录
摘要 (I)
ABSTRACT (I)
引言 (I)
第一章问题的提出及我国刑法理论对此问题的回应 (1)
一、案例的引入及问题的提出 (1)
二、不同解释主体得出不同解释结论的根源 (2)
（一）刑法解释立场之争：形式解释论和实质解释论 (2)
（二）不同解释主体得出不同解释结论的根源 (3)
第二章刑法的价值 (5)
一、刑法价值的体系 (5)
二、刑法的正当性 (6)
（一）报应与刑法的正当性 (6)
（二）预防与刑法的正当性 (7)
（三）刑法的正当性依据 (8)
三、刑法的谦抑性 (9)
（一）犯罪范围的谦抑性 (9)
（二）罪之谦抑的中国途径 (10)
第三章认定拒不执行错误的判决、裁定构成犯罪不违反刑法的价值 (12)
一、认定拒不执行错误的判决、裁定构成犯罪不违反刑法的公正性 (12)
（一）从报应论角度分析 (12)
（二）从预防论角度分析 (13)
二、认定拒不执行错误的判决、裁定构成犯罪不违反刑法的谦抑性 (13)
（一）拒不执行错误的判决、裁定的具有严重的社会危害性 (13)
（二）拒不执行错误的判决、裁定不具备刑罚之无可避免性 (14)
结论 (16)
参考文献 (17)
致谢 (20)
I
引言
引言
“刑事法律永远处在两种直接对立的利益的矛盾和冲突之中，永远面临着如何在两种对立的利益之间保持平衡以便使对社会的损害减少到最小的难题。

破解这个难题是刑事法律研究永恒的主题。

”①
—朱孝清为破解“执行难”问题、维护国家法律和司法的权威，保证人民法院做出的判决、裁定得以顺利执行，我国《刑法》第313条规定了“拒不执行判决、裁定罪”。

该罪的确立在一定程度上起到了积极作用，但是随着社会的不断发展，该罪在具体的实施过程中也遇到了新的问题：随着法律意识的不断增强，越来越多的人们敢于质疑法院的各种裁判；甚至从人性自私的角度来讲，绝大部分人都会质疑对自身不利的裁判,法院裁判的权威受到越来越多的挑战。

事实上，保证法院做出的所有裁判都是正确的,以后都不会被推翻，这是每一个法律人的共同愿景，但是他们也深知这一愿景在司法实践中是不可能实现的。

当面对一个后来被推翻的裁判时，是优先维护法律的权威，还是优先保护当事人的权益？换言之，拒不执行判决、裁定罪中的裁判是需要形式的合法性，还是实质的合法性？这个问题的解决在《刑法》第313条的适用过程中是无法回避的。

拒不执行判决、裁定罪虽属妨害司法罪，但国内学界对这一类罪的具体各罪给予的关注度相差很大，学者们对“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”、“伪证罪”等罪名予以极大热情，相反对拒不执行判决、裁定罪表现得相当冷落。

“即使有相关的文章对该罪进行研究，但也基本上沿着罪名解说—犯罪构成—此罪与彼罪的关系的教材模式写作。

”②对拒不执行错误的判决、裁定是否构成犯罪这一问题的论述更是少之又少，基本上都是在论述犯罪对象时进行简短的说明，差不多都停留在表明自己观点的层面，缺少对观点的充分论证，并且存在很大的分歧。

本文采用案例实证法和价值分析法，以笔者在中级人民法院实习时遇到的一个案件为例子引出问题，并分析理论界对上述问题产生分歧的根源在于刑法价值观的不同。

在此基础上，对刑法的价值进行简要梳理，并以此论证拒不执行错误的判决、裁定构成犯罪。

①张智辉：《刑法理性论》，北京大学出版社2006年版，第1页。

②黄伯青，林永鹏：《妨害司法罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2009年版，第43页。

I
第一章问题的提出及我国刑法理论对此问题的回应
第一章问题的提出及我国刑法理论对此问题的回应
一、案例的引入及问题的提出
2002年11月，因拆迁事宜未能与班某、梁某等五人达成一致意见，甘州区教委向甘州区房管局申请裁决拆迁补偿事宜，甘州区房管局于2003年6月12做出（2003）第04号行政裁决书，并向甘州区教委和班某分别送达了《行政裁决书》。

班某对上诉裁决不服，遂提起行政诉讼。

在行政诉讼期间，甘州区房管局向甘州区人民法院申请先予执行并提供担保。

甘州区人民法院审查后于2003年7月9日做出(2003)甘行执字第111号行政裁定书，裁定准予强制执行，并于2003年7月11日向班某送达了该裁定书。

在发布强制执行公告和多次与班某协调未果后，甘州区人民法院决定在2003年7月26日强制执行。

强制执行当日，班某、梁某等五人伙同他人爬上房顶阻止法院的执行，班某将家中使用的半塑料桶汽油和一个装有液化气的气瓶带上房顶，不顾执行法警的阻止，往自己身上浇汽油，见执行法警要上房，便打开液化汽瓶并点燃沾有汽油的布条扔下房阻止执行；梁某在房顶乱挥着木棒和扫帚阻止法警上房；其他三人则用扩音器喊口号，企图煽动不明真相的围观群众，致使执行工作无法开展。

事后，临泽县人民检察院以拒不执行判决裁定罪向临泽县人民法院对班某、梁某等五人提起公诉，2004年1月12日临泽县人民法院做出（2004）临刑初字第01号刑事判决，以拒不执行判决、裁定罪判处班某等五人有期徒刑一年。

2009年，班某对甘州区法院的（2003）第111号行政裁定书向张掖市中级人民法院提起申诉，张掖市中级人民法院经审理裁定撤销该行政裁定书。

为此，班某等五人于2010年10月11日向临泽法院提出申诉，该院驳回申诉。

班某等五人不服，认为当初自己拒不执行的是法院错误的裁定，不应该构成犯罪，于是向张掖市中级人民法院提出申诉，该院于2011年10月12日裁定指令临泽法院再审。

但是，临泽法院于2012年6月11日做出（2012）临刑再字第01号刑事裁定，仍认为班某等五人构成犯罪。

班某等五人不服，提出上诉，张掖市中级人民法院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

由于案情复杂，该案提交审委会讨论，在讨论中产生了较大分歧：一方认为，《刑法》第313条规定的“拒不执行判决、裁定罪”所保护的法益是司法权威，五上诉人在实施阻止执行行为时，（2003）甘行执第111号行政裁定是合法有效的，五人的行为完全符合该罪的构成要件，严重损害了司法权威，构成拒不执行判决、裁定罪；另一方认为，由于（2003）甘行执第111号行政裁定不正确后来
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—以刑法的价值为视角
被依法撤销，五人的行为虽然在形式上符合拒不执行判决、裁定罪的构成要件，但是，从保障人权的角度上讲五人的行为不构成犯罪。

不难看出，本案争议焦点最终可归结为拒不执行事后被认定为“错误”的判决、裁定是否构成犯罪。

前者从法益保护的角度对《刑法》第313条进行形式解释，认为班某等五人构成犯罪；后者对刑法本体性问题进行追问，从保护人权的角度对《刑法》第313条进行实质解释，认为班某等五人不构成犯罪。

在这里我们不由地会产生一个疑问：为什么不同的解释主体得出不同解释结论呢？是解释立场不同引所致，还是另有原因呢？
二、不同解释主体得出不同解释结论的根源
经验似乎告诉我们，不同的刑法解释立场必然导致不同的解释立场。

然而，事实并非如此，不同解释主体得出不同解释结论的根源在于不同解释主体的刑法价值观不同。

（一）刑法解释立场之争：形式解释论和实质解释论
“形式的解释论拘泥于法律的字面含义，是一种强调尊重字面含义，注重从概念推导出结论的解释论；实质的解释论则重视情势的变化与法律适用的目的，主张根据变化了的情势与目的的考量来发现法律规定的意义、目的。

”①即形式的解释论更强调形式合理性，实质的解释论更重视实质的合理性。

随着罪刑法定原则的确立，在我国的刑法理论界，探讨刑法解释的方法选择问题一直方兴未艾。

阮齐林教授认为，“应该对构成要件采取形式的解释”，②陈兴良教授也持这种观点，他指出，“因为长期以来受到社会危害性理论的影响，在我国刑法理论中，实质合理性的冲动十分强烈，而形式合理性的理念十分脆弱”，③因此他进一步指出，“在司法过程中当实质合理性与形式合理性发生冲突时，应该选择形式合理性而舍弃实质合理性。

只有这样，才能坚守法的独立价值，才能通过法律实现社会正义。

在这种情况下，虽然牺牲了个案公正，但是法律本身的独立价值得以确认，法治的原则得以坚持，这就可能实现更大程度的正义。

”④但
①［德］阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第158页。

尽管，周详在《刑法形式解释论与实质解释论之争》（载于《法学研究》2010
年第3期）一文中指出我国的形式解释论、实质解释论与德日刑法理论上的形式解释、实质解释在内容上存在一定区别，但是，鉴于实质解释论都是基于犯罪构成的实质性判断及罪行法定原则的实质侧面等衍生出来的，两者的理论基础具有一致性，解释立场和解释内容的分歧也具有了延续性和传承性，因此，笔者使用了德国理论界对形式解释论和实质解释论所下的定义。

②阮齐林：《新刑法提出的新课题》（刑法学研讨会发言摘要），载《法学研究》1997年第5期。

③陈兴良主编：《刑事法治的理念建构》，载北大法学院编：《刑事法治的理念建构》，法律出版社2002年版，第10页。

④同○3。

第一章问题的提出及我国刑法理论对此问题的回应
张明楷教授却不那么认为，旗帜鲜明地主张在刑法客观主义之下，应重视法益的解释机能，对犯罪构成要件进行实质理解。

他认为，“形式的构成要件说表面上导致对构成要件仅作形式的解释即可，但事实上将实质的解释留在了违法性与有责性阶段。

因此，从犯罪的成立条件来说，实质的解释与判断仍然无可避免。

”①与此同时，“形式的解释论还导致了所谓的可罚违法性，但是，这种可罚的违法性理论存在体系上的缺陷，考虑到我国的实际情况，我国的犯罪构成体系更加决定了必须采取实质的解释”；此外，他还强调指出，“刑法的目的制约着刑法规范的确立”，②并进而分析在实行法治的时代，实质解释并不与罪刑法定的原则相违背。

由此可知，导致形式解释论和实质解释论之争的根源在于形式合理性与实质合理性之间的冲突。

既然导致形式解释论和实质解释论之争的根源在于形式合理性与实质合理性之间的冲突。

那么，形式合理性与实质合理性的冲突有哪些表现以及不同的解释立场面对这两种冲突时解释结论又如何，这是我们必须回答的问题。

对于前一个问题，笔者比较赞成张明楷教授的观点，“形式合理性与实质合理性的冲突主要表现在两个方面：其一，实质上值得科处刑罚的行为缺乏形式的规定；其二，形式上规定着的行为实质上不值得处罚”。

③关于后一问题的回答，笔者赞成北京大学法学博士陈坤的观点，认为“形式解释论不能像自己所追求的那样比实质解释论更可能‘出罪’,也不会像对方所设想的一样比实质解释论更可能‘入罪’”；
④实际上, 对“实质上值得科处刑罚但现行刑法并未规定为犯罪”和“现行刑法规定为犯罪但随着社会发展不值得处罚”的两种行为，形式解释论和实质解释论在定罪思路和最终解释结论上是没有差异的。

换言之，解释立场的差异不是不同解释主体得出不同解释结论的根源。

（二）不同解释主体得出不同解释结论的根源
学者们虽在法律解释对于案件的具体关联性问题上有着不同的见解，但他们却几乎一致认为，解释的目标是在探求或阐释法律意旨，而法律意旨则在于规范生活关系。

⑤法律解释的任务是探求法律意旨，人的主观能动性决定了其在解释法律时并不是对法律条文的机械的映射和复写，而是在一定的价值观支配下去挖掘法律规范的真实含义。

①张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第110页。

②同○1。

③张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第121页。

④陈坤：《形式解释论与实质解释论:刑法解释学上的口号之争》，载陈兴良主编：《刑事法评论.第31卷》，中国政法大学出版社2012年版，第304页。

⑤黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第303页。

山东财经大学东方学院学士学位论文拒不执行错误的判决、裁定是否构成犯罪
—以刑法的价值为视角正如陈坤博士所言“解释结论上的不同，根源于人们在信念体系与价值观念上的实质性分歧，而与不同的解释立场并不相关”①的一样。

在面对《刑法》第313条时，如果站在人权保障的立场，推崇个人权益保护优先的理念，坚持个人本位，把“错误”的判决、裁定排除到本罪的犯罪对象之外，认为拒不执行“错误”的判决、裁定不构成犯罪是理所当然的；如果站在法益保护的立场，坚持社会本位，把“错误”的判决、裁定囊括到本罪的犯罪对象之内，认为拒不执行“错误”的判决、裁定不构成犯罪也无可厚非。

“在今天而言，主导法律解释的基本理论已经是在目的利益法学基础上发展出来的价值法学。

在价值法学那里，对于不确定的法律概念，原本利益法学所强调的立法者的评价则被法外的价值标准所取代。

”
②因此，何为刑法的价值是刑法解释必须回答的问题。

①陈坤：《形式解释论与实质解释论:刑法解释学上的口号之争》，载陈兴良主编：《刑事法评论.第31卷》，中国政法大学出版社2012年版，第310页。

②王海桥：《刑法解释的基本原理—理念、方法及其运作规则》，法律出版社2012年版，第22页。

第二章刑法的价值
第二章刑法的价值①
一、刑法价值的体系
我国刑法理论界对“刑法的价值是什么”这一问题的探讨不在少数，其中比较有代表性观点如下：（1）“现代刑法的三大价值目标是公正、谦抑和人道。

”。

②（2）“刑法的价值有正义与平等、自由与安全和秩序与效益”。

③（3）“自古以来公正和功利，是人类社会活动追求的两大价值目标，将二者很好地结合是终极目标。

怎么把公正与功利相结合，是近现代刑法价值论的焦点……刑法是国家意志的一种集中反映，从本质上讲国家意志是功利的，因而在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面是不可能的。

但是如果只要功利而舍弃公正,那么这种功利就包含着本身最终被否定的因素，既要功利又要公正,这是国家被迫的选择,功利优先,兼顾公正。

这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案”。

④在储槐植教授看来，刑法的价值是公正和功利。

（4）“从理论角度来讲,刑罚价值应该从属于刑法价值。

但是,从某种意义上讲，刑法就是刑罚法,反之亦然,所以刑法价值与刑罚价值在本质上是同一的，如果说二者之间存在区别的话,那么仅仅是刑法价值更多地关注犯罪,而刑罚价值更注意的是通过对犯罪的处罚追求一种
理性的社会价值”。

⑤自由、秩序和正义在谢望原眼中是刑法的三大终极价值。

从哲学的角度而言，价值的思考不存在终点，评价上述刑法价值观的孰优孰劣也缺乏一定的标准。

但是，从目前理论界对刑法价值的探讨来看，从《刑法哲学》到《刑法的人性基础》再到《刑法的价值构造》，无论是从体系框架，还是从理论深度上讲，笔者认为陈兴良教授的“公正、谦抑和人道”刑法价值三元论是更具有说服力的。

但本文只对刑法正当性和刑法的谦抑性展开论述，原因有两个方面：一方面，“假如说，刑法的正当性是要解决刑罚发动的正义性问题；那么，刑法的公平性就是要解决刑罚分配的正义性问题。

前者是刑法的质的公正性，后者是刑法量的公正性”⑥。

本文主要是从刑罚发动（拒不执行“错误”的判决、裁定是否构成犯罪）来论述的，还未进入处以何种刑罚这一更深层面的探讨，刑
①杨大伟曾在其硕士论文《刑法价值论要》中指出，刑法的价值包括刑法的正价值和负价值，但笔者并不赞同他的观点，因为价值是事物的属性与人的需要之间的一种关系，很难想象人需要一种对自身不利的属性，所以本文所称的刑法价值是指刑法的存在及其属性对人类和发展的意义或积极作用、效用。

②陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第19页。

③张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版,第79页。

④储槐植：《美国刑法》(第二版),北京大学出版社1996年版,第9页。

⑤谢望原：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社2004年版,第261页。

⑥陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，第252页。

山东财经大学东方学院学士学位论文拒不执行错误的判决、裁定是否构成犯罪
—以刑法的价值为视角法的公平性与论文题目的关联性不大，所以，笔者仅对刑法的正当性论述。

另一方面，“人道要求把所有人（当然也包括罪犯）都作为人来对待，有保护人权的性质,主要解决的平等权的问题。

人道的最基本要求可以归结为:脱去犯罪的外衣后，罪犯也是人，保护其人格尊严不被践踏是其应有的含义之一。

所以把作为人权下位价值的人道与公正、谦抑两大价值并列有不妥之处”。

①
二、刑法的正当性
正当是指事物存在具有合理的根据，因而，刑法的正当性涉及对刑法存在根据合理性的考察。

“刑法存在的合理性，是指刑罚的发动具有合理的根据。

关于刑法存在的合理性的论证，主要存在报应与预防两种理论。

”②
（一）报应与刑法的正当性
报应论认为，犯罪是一种反社会的罪恶，刑罚就是针对此种罪恶的报应。

正如史蒂芬（James Stephen）所说：“刑法与报复之间的关系，正如婚姻与性欲之间的关系。

”③刑法与报复色彩总有着千丝万缕的联系，刑法思想中的报应思想亦来源于原始社会复仇或曰报复的观念，但两者又有所不同：复仇是私力救济的一种体现，其产生是基于个人受到伤害后所产生的主观感受，因此很容易是武断随意的，而报应则是基于道德和法律规则的调整，具有一定的客观性；更为重要的是，报复由于其主观恣意性，可能超过一定的限度造成公民合法权利及社会秩序的破坏，而报应性刑罚则存在一个可以推定的客观上限。

总而言之，“报应观念虽然源于报复，但是早已脱离了其原有的野蛮形态”。

④
在刑法发展史上，报应主义观念的变化大体上经过了早期的神意报应论、康德的道义报应论和黑格尔的法律报应论这三个阶段。

神意报应论是以神意作为刑罚权的根据，认为上帝是世间一切的主宰，人类应毋庸置疑地服从上帝的安排。

但是，人类却置上帝旨意于不顾，不按上帝的安排行事。

正义要求或者依据人的罪孽而对他加以惩罚。

神意报应带有很浓的宗教色彩，随着时代的进步与发展，神意报应的荒谬凸现，康德随之提出道德报应观，将报应论哲理化与世俗化。

他认为，人是具有两面性的高级动物，生活在物质世界中既有受自然规律限制的一面，又有不受其限制的一面。

前者是作为物质世界的一部分而存在的人，他不可能违反自然规律，因而是不自由的；但另一方面人有自己的意志自由，具有认识
①杨大伟：《刑法价值论要》，河南大学2009年硕士学位论文。

②陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，第227页。

③［英］J.F.斯蒂芬：《英国刑法概观》（第二版），伦敦，麦克米兰，1980年版，第99页。

④孙战国：《犯罪化基本问题研究》，中国法制出版社2013年版，第50页。