刑事诉讼免证特权制度的确立和完善

刑事诉讼免证特权制度的确立和完善
作者：崔汉伟
来源：《法制博览》2015年第06期
摘要：《刑事诉讼法》在立法上明确肯定了两项免证特权，即律师——委托人免证特权和亲属免证特权。

历史上的“亲亲相隐”传统为这一制度在我国的构建提供了良好的社会基础。

通过对我国现有免证特权制度探讨，提出进一步完善刑事免证特权制度具体构想。

关键词：免证特权；传统；完善；构想
中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）17-0197-02
作者简介：崔汉伟（1992-），男，汉族，河南周口人，华中师范大学法学院，2014级法律硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法学。

一、免证特权理论分析
（一）免征特权及其价值分析
《刑事诉讼法》第60条规定，凡是在刑事诉讼开始前便了解案件情况，且能够辨别是非和正确表达意志的自然人均有作证的法定义务。

由此可见，作证是证人的一项法定义务，证人证言对于诉讼活动的顺利进行和发现案件事实具有不可代替的作用。

免证特权，“是指具有证人资格的公民在法定的情形下享有的拒绝充当证人或拒绝回答某类问题的诉讼权利”[1]，可以看做是一种法定的对抗权。

免证特权制度是对证人作证义务的突破，是在查清案件事实与保护特殊的社会利益和价值之间进行价值衡量所做出的选择。

不可否认，特定关系人之间的相互揭发有助于查清案件事实、高效打击犯罪，但却加剧了法律与情理的冲突，破坏了社会成员间的亲情、信赖关系，而这些关系的稳定与和谐正是法律所追求的。

“法律不外乎人情”，法律不仅仅是安全与秩序，更是我们共同的伦理和价值观。

因而，免证特权存在是必要的，“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。

社会极度重视某些关系，为捍卫保守秘密的本性，甚至不惜失去与案件结局关系重大的信息”，[2]它对于维护正常的社会伦理和有效的司法权威大有裨益。

（二）“亲亲相隐”的法律传统分析
从孔子的“子为父隐，父为子隐，直在其中”到明、清的“干名犯义”，我国古代社会一直沿袭着法律上的容隐传统。

这种基于礼教宗法而形成的“亲亲相隐，亲不为证”的封建制度并非现代刑诉法意义上亲属免证特权制度，二者在社会基础上有着质的不同：我国古代社会是一种人伦社会，容隐制度旨在于维护家族统治，根植于尊卑有序的伦常关系；而诉讼法意义上的免证特权制度，则旨在于通过保护特定的社会关系，进而保护社会整体利益，是基于社会正义的考
量。

然而，毫无疑问的是，我国古代的亲属相隐传统为当下免证特权制度的设立完善提供了良好的社会土壤和有益借鉴。

二、免证特权制度的立法现状
建国初期，我国对旧法统采取完全摒弃的态度，强调国家和社会整体利益，而忽视对个体权益、局部利益的保障，法律被视为维护无产阶级统治的工具，诉讼法的价值与人权的保障更是被法学界所忽视。

因而，在2012年刑事诉讼法修改之前，免证特权制度一直是我国立法上的空白。

（一）律师——委托人免证特权
《刑事诉讼法》第46条确立了刑事诉讼程序中的律师——委托人免证特权，免除了相关作证义务，并规定了必要的例外作证情况。

这一特权的确立可以说是对律师权益保障的巨大进步，但仍存在一些问题：首先，“辩护律师”的内涵难以包含接受咨询的律师，律师对签订刑事委托书之前交流的内容，仍可能被要求作证；其次，规范性条款使得在实践中极难把握例外作证的情况，立法应进一步明确。

（二）亲属免证特权
《刑事诉讼法》第188条明确规定不得强迫被告人的配偶、父母、强制其出庭作证。

这一规定在立法上初步确立了亲属免证特权制度，但较为粗疏且存在着一个明显的缺陷：它赋予了亲属证人在审判阶段拒绝出庭作证的权利，但没有免除上述主体的作证义务，也就是说近亲属不得在侦查阶段拒绝作证。

三、完善我国现有免证特权制度的几点设想
由以上分析可知，我国目前所建立的免证特权制度存在着种种缺陷，在司法实践中还不能良好的运行。

以下是笔者对完善和确立我国的免证特权制度的几点设想：
（一）丰富免证特权的主体
免证特权的主体可以根据权利内容来具体确定：（1）免于自证其罪的权利应当及于所有的证人，包括犯罪嫌疑人、被告人。

（2）亲属免证特权的主体，考虑到我国的历史传统和现实，还应该包括同胞兄弟姐妹、祖父母、孙子女、共同生活的三代以内旁系血亲或姻亲。

（3）刑诉法46条中的“辩护律师”应扩大至受咨询的律师。

同时，为维护符合情理的医患关系，医师应享有拒绝提供医治患者期间所知悉的信息的特权。

（4）对公务免证特权主体，有学者认为应该界定为“国家主席、国务院总理、副总理、政府各部部长”[3]，公务免证特权的目的即在于保护国家利益，但事实上不仅仅是上述人员的作证行为会涉及损害国家利益问题。

（二）设立证人刑事免证特权的程序
权利的充分行使依赖于程序的合理设置。

一般而言，应规定以下几个程序：（1）告知程序。

司法机关要求证人作证时，应同时告知证人享有免证特权。

（2）申请行使或者放弃免证特权的程序。

除证人（包括犯罪嫌疑人、被告人）有足够的理由认为自己的作证行为将“自陷其罪”外，证人行使其他免证特权的，应向司法机关提出申请，并说明理由；证人也可以放弃免证特权，在预先告知了证人享有这项权利的前提下，证人仍然向司法机关陈述证词，应视为自愿放弃免证特权。

（3）审查程序。

基于审判中心主义，应有法院对申请进行审查，对申请不成立的，应当强制证人作证，以保证刑事诉讼的顺利进行。

（三）明确免证特权的例外
赋予证人免证特权对维护社会重大利益、促进社会和谐具有重要作用，但是它也将给司法机关侦查犯罪案件带来许多困难，对有效的惩治犯罪、实现刑罚的目的带来一些弊端，因而，免证特权不应该绝对化，应对这一特权的行使加以限制。

基于利益权衡原则，若证人行使免证特权将严重损害司法公正或者损害其他重大社会利益，应在立法上或者在司法实践中由法院决定限制这一权利的行使。

[4]
（四）规定免证权不当行使时的责任
证人行使免证特权必然会阻碍司法查明真相，甚至会使罪犯逍遥法外。

因而，我国应借鉴国外的有关立法，明确不当行使免证权的法律后果。

据刑诉法188条规定，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，法庭予以训诫，对于严重的达到犯罪程度的行为，可处以扰乱法庭秩序罪；对于由此产生的诉讼费用增加，应由责任人承担。

四、结语
我国刑事诉讼法中律师——委托人免证权和亲属免证权的法律条款延续了古代儒家的价值追求以及现代以人为本的人权理念，顺应了国际社会的普遍做法。

虽然现有的刑事诉讼免证特权制度还存在着诸多不足，但通过法律理论界和实务部门的共同努力，这一富有法治和人性的制度最终会充分实现其应有的价值。

[参考文献]
[1]张道许.简论刑事证人拒绝作证权[J].前沿，2006（10）：103-105.
[2]乔恩.R.华尔兹.刑事证据大全[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004：356.
[3]郑旭.论证人拒绝作证权[A].樊崇义.刑事诉讼法专论[C].北京：中国方正出版社，1998：235.
[4]龙宗智，何家弘.走出证人作证的误区[A].何家弘.证据法论坛（第三卷）[C].北京：中国检察出版社，2001：176.。