侵权理论的几个基本范畴

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侵权理论的几个基本范畴
李锡鹤华东政法大学教授
关键词: 责任/过错/行为后果/行为性质/侵权
内容提要: 民事责任，应指民事领域的违法后果。

民法中违法后果以外之责任，均非责任的本义，可理解为责任的引申义。

民法之过错，指导致欠缺必要注意的心理状态，是民事责任的唯一根据。

行为人损害稀缺资源的法定归属关系，如欠缺必要注意，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质，发生债务和责任;如不欠缺必要注意，须否定行为后果，不否定行为性质，发生债务，不发生责任。

民法之侵权，指侵害内容法定的权利。

我国正在制定侵权责任法。

侵权责任是民法学的重要内容，但侵权理论的一些基本范畴，如责任、过错、侵权等，学界似乎存在误解，导致通说侵权理论的矛盾和混乱。

本文对上述基本范畴作了自己的解释，求教于方家。

一、责任的概念
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题责任是民法学的一个重要范畴，但民法学对“责任”一词的使用相当混乱，可以认为，民法学并没有明确界定责任概念。

民法学有多种责任，如侵权责任、违约责任、缔约过失责任、自己责任、替代责任、有限责任、无限责任、保证责任、举证责任等;侵权责任中，又分过错责任、无过错责任、公平责任等。

据此，侵害权利发生责任，未侵害权利也可能发生责任(如有限责任);因自己行为可能发生责任，因他人行为也可能发生责任(如替代责任);有过错发生责任，无过错也可能发生责任(如无过错责任、公平责任);造成损害发生责任，未造成损害也可能发生责任(如举证责任)。

要在如此多样的“责任”中抽象出共性，建立民法的责任范畴，实际上是不可能的。

这恐怕是民法学至今没有明确界定责任概念的原因。

近代以来，社会关系日益复杂，法律之例外“、但书”不断增加，学界似乎有一种倾向：对一些民事范畴不明确区分，如：绝对关系和相对关系、绝对权和相对权、物权和债权;对一些民事范畴不明确界定，如权利客体、人身、财产、物。

责任和债务，可能亦属不明确区分之列，责任可能亦属不明确界定之列。

学界甚至出现了一种“功能性定义”的理论，主张同一个范畴，在不同场合有不同含义，无须抽象出共性，只须界定该范畴在不同场合的功能。

然而，正因为同一范畴在不同场合有不同含义，才需要抽象。

任何抽象都是从不同场合不同含义的对象中完成的。

没有抽象就没有概念、范畴、思维。

缺少界
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定明确的概念和范畴，无法进行严格的推理，更无法建立自圆其说的理论体系。

《现代汉语词典》对“责任”的解释是：“(1)分内应做的事：尽责。

(2)没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失：追究责任。

”这一解释可以给我们很多启发，其中之一为：法律以外也有“责任”。

实际上“，责任”并非法学范畴，法律责任才是法学范畴。

为明确法律责任的含义，恐怕首先应该探讨：法律为什么需要引入责任概念，提出法律责任(以下简称责任)范畴?
法律是对可支配稀缺资源归属关系的规定。

所谓资源，即价值的载体。

此类规定至少有两个含义：(1)任一归属者可在不侵害其他归属者法定归属关系之前提下，支配归属对象，即在对象上实现自己的意志;(2)任何人侵害法定归属关系，须恢复原状。

人不能两次进入同一条河流，此处之“恢复原状”是相对的、广义的，即恢复至与原归属关系的等价状态———归属对象价值量相等。

法律因此表现为行为规范、行为评价，其评价根据即是否侵害法定归属关系。

法定归属关系包括两类：(1)直接法定，即法律直接规定权利义务内容。

(2)间接法定，即法律确认民事主体为自己设定的义务。

所谓合法，即法律对行为的肯定评价;所谓违法，即法律对行为的否定评价。

任何不侵害法定归属关系的行为均为合法行为。

合法的行为资格即权利，为合法行为即行使权利。

任何侵害法定归属关系的行为均为违法行为。

侵害
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直接法定归属关系的行为为直接违法行为。

侵害间接法定归属关系的行为为间接违法行为。

直接违法行为和间接违法行为均侵害权利，为法律所禁止，行为人将受法律制裁。

此处的侵害权利，包括：(1)侵害特定人权利;(2)侵害不特定人权利，如侵害公序良俗。

显然，法律需要一个范畴，表示法律的制裁效力，即违法的法律后果。

这一范畴就是“责任”，包括刑事责任、行政责任及民事责任。

民事责任即民事领域的责任，是违法的民事后果。

下文讨论之责任如不说明，均为民事责任。

“责任”与侵害权利、违法(或称非法、不法)，其实是同一法律关系的不同表述。

民法学中，与“责任”近似的概念是义务、债务。

能否用义务、债务表示违法的法律后果呢?
法律中的义务是相对于权利的概念。

权利表示法律确认的行为选择资格，义务表示法律确认的行为强制资格。

义务可分为不特定人义务和特定人义务：不特定人的义务是不作为，即不妨碍权利人行使权利。

特定人的义务即债务，债务人须为特定行为(含不作为)，以协助权利人行使权利。

义务或因法律规定而发生，即发生法定，本文称法生义务，如不特定人义务;或由当事人自己设定，即发生意定，本文称意生义务，如合同债务。

民事主体须履行自己的义务、债务，无正当理由不履行法生义务、债务，构成侵权，为直接违法;无正当理由不履行意生义务，构成违约，为间接违法。

直接违法和间接违法均发
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生责任。

责任是违法(包括直接违法和间接违法)后的义务、债务。

不特定人义务非因违法而发生。

债务可因违法行为而发生，如侵权、恶意不当得利;亦可因合法行为而发生，如订立合同、善意不当得利、无因管理、救助行为。

义务、债务、责任均属强制关系，但责任是制裁关系，义务、债务未必是制裁关系。

义务、债务、责任均可表示违法后果，但义务、债务不能作为专门表示违法后果的民法范畴。

需要指出，民法学中的很多“责任”并非责任。

如：通说认为，股东以出资额为限对公司债务承担有限责任。

此说并不确切。

公司是拟制主体，公司债务由公司承担，股东不承担。

所谓股东有限责任，其实是股东以出资额为限承担有限风险。

此处之“责任”，实为风险的意思。

民事关系当事人法律地位平等，任何人均应承受自己行为的全部法律后果，包括积极后果———权利以及消极后果———债务。

如属财产性债务，债务人应以全部财产为担保，即承担无限责任。

所谓“有限责任”，文字意义是主张欠债可不全还，违背债的性质，也违反民法平等原则，不能成立。

又如：所谓无限责任，指当事人以全部财产担保债务。

此处之责任，仍是风险之义。

所谓保证责任，原指保证人向债权人承诺的债务，保证人因过错不履行保证债务，方发生责任。

所谓举证责任，其实是
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取得权利或不发生债务的条件。

此类责任均非责任的本义。

实际上，民事领域在违法后果外使用的责任概念，均可理解为责任的引申义。

通说认为，行为人无过错亦可发生责任，如无过错责任、公平责任。

此类理解是对行为之双重评价，不能成立，后文将作分析。

通说还认为，责任是债务的担保。

然而，不特定人无债务，如果侵害绝对权，即因过错不履行不作为义务，亦发生责任。

责任可成为债务的担保，但以债务的担保定义责任并不确切。

罗马法没有区分债务和责任，日耳曼法作了区分。

日尔曼法中，债务不履行发生责任，即视责任为债务的担保和替代形式。

日尔曼法的责任仍是特定人之间的“当为”，属债务范畴。

但这是特定人之间的第二次“当为”，与作为第一次“当为”的债务有质的区别：第二次“当为”反映法律对行为人心理状态的否定评价，第一次“当为”未必反映这一评价。

发现两种“当为”存在区别是日耳曼法的重大贡献，但日尔曼法未作进一步比较。

日耳曼法提出了责任概念，没有揭示其本质：
日尔曼法中的责任主要表现为债权人可对债务人实行人身强制。

债是一种民事关系，当事人双方人格平等。

在法理上，债权人一旦可对债务人实行人身强制，债务人即完全或部分丧失主体资格，债的关系终止。

因此，严格说来，日耳曼法的责任已不是民事范畴。

日尔曼
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法不区分过错不履行债务和无过错不履行债务，扩大了责任的外延。

债是一种法律关系，有强制效力。

日尔曼法将债务与责任完全对立起来，责任有强制效力，债务无强制效力。

在法理上，日尔曼法的责任概念将债务概念从法律领域赶入了道德领域。

同为法律的制裁效力，民事责任与刑事责任、行政责任有本质区别。

刑事关系、行政关系，均是国家与当事人之关系。

刑事责任、行政责任均是作为关系一方的国家对作为关系另一方的违法行为人的
制裁。

民事关系是平等主体之间的关系，民事关系任何一方不能制裁相对人。

民事责任不是关系一方对另一方之制裁，而是国家对违法行为人之制裁，只是此类制裁表现为法律确认受害人享有债权，可亲自或通过代理人行使债权，请求和受领债务人之给付行为;当然亦可不行使债权或放弃债权。

承担责任以法律主体为前提。

通说认为，合伙承担无限责任。

此说也不确切。

合伙即全体合伙人之法律集合，系复数主体，非单一主体。

所谓合伙之权利义务，即全体合伙人之权利义务。

所谓合伙承担无限责任，其实是每个合伙人均以全部财产担保全体合伙人之债务。

责任主体以有责任能力为前提。

责任能力可理解为承担责任的法律资格，属民事能力，以行为能力为根据，有行为能力即有责任能力，无行为能力即无责任能力，限制行为能力即限制责任能力。

《民法通
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则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。

监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。

不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

”据此，欠缺行为能力人(含无行为能力人和限制行为能力人)造成他人损害，首先以自己财产赔偿，但不能推论有财产的欠缺行为能力人有责任能力。

欠缺行为能力人有本人财产范围内的清偿能力，如造成他人损害，本人和受害人发生债的关系。

其中：无行为能力人发生债务，不发生责任，其财产非责任财产，可称非责任性清偿财产。

限制行为能力人在限制范围内发生责任，承担责任之财产为责任财产，或者说，责任性清偿财产;限制范围外发生债务，不发生责任，其清偿财产亦为非责任性清偿财产。

非责任性清偿财产和责任财产均属清偿财产，命运相同，通说不予区分，但两者清偿根据不同：前者是监护人行为，后者是本人行为，法理上应作区分。

正如任何主体均有权利能力，但并非任何主体均有行为能力一样，任何主体均有义务能力、债务能力，但并非均有责任能力。

二、过错的概念
将责任界定为违法的法律后果，责任的根据是什么呢?
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题通说认为：违约行为如因债务人事由发生，有过错发生责任，无过错也发生责任。

侵权行为有过错发生责任;虽无过错，法律规定承担责任，也发生责任。

因过错而发生责任，过错无疑为责任之根据。

无过错而发生责任，责任的根据是什么呢?
通说没有明确界定责任，也没有明确界定责任的根据。

通说没有统一的责任根据。

迄今为止，没有证据证明，通说主张责任必须有统一根据，甚至有理由认为，学界否定责任有统一根据。

需要指出，在明确界定责任以前，不可能明确界定责任根据。

否定责任有统一根据，实际上否定明确界定责任根据。

然而，侵权责任法的核心内容之一，就是明确界定责任根据。

法律是对行为的规范和评价，只有行为才有合法、非法问题。

除行为外，法律概不评价，无所谓合法非法。

责任是违法的法律后果，在这一意义上，可以认为责任的根据就是违法，或者说违法行为。

有学者认为：民法中的物必须具有合法性“，即某一具有效用和稀缺性的物品，须法律不禁止其进入民事领域。

例如各种文凭，法律就不允许其成为民法中的物。

法律之所以作出这样的禁止，是为了维护某种秩序。

文凭为自然的物无疑，但不是民法中的物，由于合法性要求的存在，民法上的物不能完全等同于自然的物。

” [1]
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题据此，法律似乎还评价行为外事物。

需要指出，法律否定某一行为的目的是拒绝接受该行为后果，因此，在逻辑上，法律通过否定行为而否定行为后果，而实际上，法律通过否定行为后果而否定行为。

行为有合法违法问题，行为后果无合法违法问题。

法律可通过多种方式否定行为后果，如：责令行为人恢复原状，没收或取缔行为后果，乃至对行为人罚款、判刑。

所谓对行为外事物之否定评价，其实是通过否定行为后果，间接否定行为，如：违章建筑，其实是违章建造的行为违法;盗版产品，其实是盗版行为违法;非法组织，其实是成立该组织的行为违法;等等。

违法的是行为，非行为后果。

违法制造之可占有产品，不可任意流通，但仍有交换价值，属财产范畴，必须规定其归属，即成为物权客体，属特殊物。

文凭作为有效之学历证书，不能交换，但作为纸张，可按纸张价格交换，属民法之物。

旧文凭可作为收藏品交换，属民法之物。

违法是法律对行为之否定评价，这意味着，法律认为该行为存在过错，该行为因存在过错而违法，行为人因违法而发生责任。

因此，过错是责任真正的根据，唯一的根据。

民法学一般不讨论民法的过错，只讨论侵权行为的过错。

但后者只是前者在侵权领域的表现。

不弄清前者，后者是弄不清楚的。

关于侵权行为过错，有主观说和客观说。

前者指心理状态，即意志;后者指外在表现，即行为。

汉语“过错”的本义即错误，错误可
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形容意志，也可形容行为。

但法律过错并非泛指一般错误，而是指行为人因欠缺必要注意而承担不利法律后果的根据，有特定的含义。

过错可分为加害人过错和受害人过错：加害人过错的法律后果是责任，受害人过错的法律后果是减轻加害人债务和责任。

通常讨论的过错指加害人过错。

行为是意志的表现。

在整个行为过程中，意志始终起决定作用。

评价行为的最终根据并非行为本身，而是存在于行为背后的行为人意志。

法律规范行为，其实是规范表现为行为之意志;或者说，法律直接规范行为，间接规范表现为行为之意志。

因此，过错应指心理状态。

为表示一种“全面”的观点，一些学者提出了过错的主客观统一说。

如，张新宝在《中国侵权行为法》中谈到：“笔者认为，主观说和客观说各有可取之处，但也都存在一定的局限性。

完全否认主观方面的过错与不法行为之间的联系，是一种机械的认识;将主观方面的过错与客观上的行为违法性混为一谈，又忽视和抹煞了其各自的特点和独立价值。

……正如我们不得在刑事法律领域追究所谓‘单纯思想犯’的刑事责任一样，如果当事人仅有过错(原注：如企图损害他人之财物)，也不构成侵权行为之要件，进而也不应承担民事责任。

” [2]又如，《中国民法学·民法债权》在介绍了过错的主观说和客观说后认为：“我国民法的过错概念应当建立在主客观相统一的认识基础之上。

……我们可以得出这样的结论：过错就是行为人未尽自己应尽和
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能尽的义务，因而为法律所不容忍的行为意志状态。

” [3]从上下文看，这里的“主客观相统一”，其实是主客观说相统一。

需要指出：(1)过错的主观说和客观说的根本区别，在于过错指心理状态，还是指行为，并非承认不承认过错和行为的联系。

主张过错是心理状态的观点，与承认过错和行为有联系的观点，并不冲突。

过错主观说并不否认过错和行为的联系，无需用主客观统一说来弥补。

(2)未表现为行为之心理状态，非法律上过错。

耶林曾提出“客观的不法与主观的不法”，引文称“企图损害他人的财物”的意志为过错，属于耶林的“主观不法”说。

然而，任何不法都是客观的，虽然法律实际上通过规范行为而规范意志，但心理领域、意志领域不存在不法问题。

受害人过错非不法之原因。

加害人过错是不法之原因，加害人过错意味着导致不法，但加害人过错本身并非不法。

需要指出，过错客观说认为，损害法定归属关系之行为之所以违法，是由于有过错，即视过错为违法的根据，但又把过错理解为违反义务的行为，即过错之所以为过错，是由于违法。

这样就陷入了循环定义。

《中国侵权行为法》一书称，过错“是行为人的可归责的心理状况”。

[4]所谓“可归责的”，即违反义务的，违法的，侵害权利的。

也就是说，过错是导致侵害权利的心理状况。

说得明白一些：过错之所以为过错，是因为过错导致的行为违法。

这仍以违法为过错之根据。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题过错常被解释为未履行注意义务，如罗马法中为未履行“善良家父”之注意，按今天一些学者的说法，为未履行“谨慎之人”之注意。

然而，注意是一种行为，并非一种心理状态，企图注意之意志，才是心理状态。

过错并非未履行注意义务，而是导致欠缺必要注意之行为。

受害人过错并未导致不履行注意义务之行为，加害人过错才导致不履行注意义务之行为。

加害人过错是表现为民事违法行为的心理状态。

三、区分行为性质和行为后果
前文指出，法律实际上通过否定行为后果而否定行为，但不能认为，否定行为后果与否定行为存在必然联系。

稀缺资源法定归属关系的任何人为损害，均发生债的关系，但原因可能不同：其一，符合权利人意志，即权利人为自己设定义务，为意生之债;其二，违反权利人意志，为法生之债，又可分为：(1)义务人违法行为，如侵权、恶意不当得利;(2)义务人合法行为，包括：①直接损害法定归属关系，如善意不当得利;②因受益而间接损害法定归属关系，如无因管理、救助行为。

否定行为后果，指变动该行为后果所反映的民事关系;否定行为，指禁止该行为。

两者内容不同。

义务人因违法行为而损害直接法定归属关系，法律既否定行为后果，又否定行为;义务人因合法行为而损害直接法定归属关系，法律仅否定行为后果，不否定行为，如善意不
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当得利、无因管理、救助行为。

两者均属法生债务，但前者发生责任，属责任性法生债务，目的是恢复等价状态，故必须实行损害赔偿;后者不发生责任，属非责任性法生债务，目的并非恢复等价状态，而是适当返还利益：如善意不当得利返还现存利益，无因管理补偿管理人必要支出，救助行为补偿救助人必要损害。

如此区别原因何在呢?否定行为后果而不否定行为，法理根据是什么呢?
为维持法定归属关系，民事主体从事任何行为，均须履行注意义务。

这意味着，法律为所有行为人规定了注意义务。

注意义务以必要为限，过低不足以保护他人权利，过高将妨碍行为人行使权利。

虽然任何行为最终均表现为行为后果，但行为性质和行为后果的评价根据不同：行为性质的评价根据是行为是否欠缺必要注意以及欠缺程度;而行为后果的评价根据是行为是否损害法定归属关系以及损害程度。

欠缺必要注意必然损害法定归属关系，而损害法定归属关系未必欠缺必要注意。

损害不同于侵害，损害属事实判断，侵害属价值判断。

行为人因欠缺必要注意而损害直接法定归属关系，为侵害法定归属关系，发生责任，或者说发生责任性债务，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质。

行为人不欠缺必要注意而损害直接法定归属关系，非侵害法定归属关系，不发生责任，只发生非责任性债务，须否定行为后果，但不否定行为性质。

履行必要注意义务之行为，即使损害直接法定归属关系，属合法行为。

违反必要注意义务之行为，即属违法
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行为。

可见，法律评价行为，实际上既评价行为性质，又评价行为后果;而法律对行为之肯定与否定，评价的仅是行为性质，不能当然适用行为后果。

虽然，否定行为，其逻辑后果必然否定行为后果，但这是否定行为性质的间接后果;而肯定行为，亦可能否定行为后果。

这意味着，所谓保护权利，指禁止妨碍权利人行使权利，并非必然保护行使权利之后果。

任何民事主体因自己的原因，损害稀缺资源之直接法定归属关系，均发生债务，但欠缺必要注意须恢复原状，即赔偿，此债务属责任;不欠缺必要注意只须适当返还利益，即补偿，此债务非责任。

法律分别评价行为性质和行为后果，是为了充分实现可支配稀缺资源之归属关系，维持立法者希望的社会秩序。

总之，行为是否合法，行为人是否承担责任，均以是否欠缺必要注意为根据。

法律上的过错，即导致欠缺必要注意的心理状态。

民法上的过错，即民事领域导致欠缺必要注意的心理状态。

法生债务是对人为损害稀缺资源直接法定归属关系的救济，其中，责任性法生债务是对因必要注意范围内事由人为损害的救济，而非责任性法生债务则是对因必要注意范围外事由人为损害的救济。

《民法通则》第153条规定“：本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

”“不可抗力”概念反映了立法者的价值观念，因不可抗力损害法定归属关系，行为人不欠缺必要注意。

不可抗力范围和“必要注意”范围是相对概念。

不可抗。