法律冲突与冲突规范

2、日本学者认为－－法律冲突是指两个以上不同的 法表面上似乎同时支配一个法律关系的情况。其主 要的形式是场所的冲突，即因场所不同而形成两种 以上法律秩序并存的情况。
——法律规范上的矛盾——客观
3、我国学者认为－－调整法律关系的矛盾
法律规范的矛盾——前提 法律选择的矛盾——结果
法律冲突是指两个或两个以上不同的法律规范同时 调整某一相同的社会关系，从而产生法律之间的矛 盾和冲突，并由此导致法院或者仲裁机构适用不同 的法律、作出不同的判决或裁定的社会现象。
（二）三部式结构 冲突规范作为法律适用的一般规则，是由三个部分 组成的：法律关系的类型、连结因素、准据法。
连结点的重要作用： 连结点是确定准据法的重要根据，连结点作为法 律关系的构成要素之一，是表明法律关系与哪一地 域之间的关系最为密切，是一个物理概念。
每条冲突规范必须有并且至少要有一个连结点。 例如：1902年《关于离婚与别居的法律冲突和管辖权 冲突公约》规定：离婚之请求，非依夫妇之本国法及 法院地法均有离婚之原因者，不得为之。 各国冲突规范存在差异的原因就是连结点不同。 例如：遗嘱继承的形式，适用被继承人的属人法。遗 嘱继承的形式，适用被继承人死亡时的居所地法。 注意：连接点是系属的一部分。
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《中华人民共和国立法法》86条第2项：
地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一 致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国 务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地 方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章 的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
3、人际的法律冲突 人际法律冲突是指适用于不同民族、种族、宗族、 部落以及不同阶级和阶层的人的法律之间的冲突。
（一）两部式结构 所谓冲突规范的两部式结构，是指将冲突规范划分 为范围和系属两部分，或者划分为范围和准据法两 部分。
1、范围——又称为连结对象、起作用的事实、问题 的分类（classification of issue）等，是指冲突 规范所要调整的民商事法律关系或要解决的法律问题。 包括：法律关系、法律事实或法律问题。 例如：父母子女关系，适用出生地法。
2、双边冲突规范与单边冲突规范的区别与联系
双边冲突规范是一种不附条件的指定，它所指定 的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，在法 律适用上体现了平等地对待内、外国法的特点。
双边冲突规范对某种涉外民商事法律关系可以适 用法律的各种场合都作出了规定，因而它具有法律 适用的普遍性和完备性的特点。而单边冲突规范一 般只规定某一特殊问题应适用什么法律，因而常留 下立法缺口，需要司法机关补充。
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二、法律冲突的种类
（一）公法冲突 VS 私法冲突
划分标准：法律冲突的发生领域 解决办法：公法冲突——原则上适用国内法。
（二）消极冲突 VS 积极冲突
划分标准：法律冲突的内容 积极冲突：不同法律规定，调整同一社会关系。 消极冲突：法律规定不同，均不调整这一社会关系。
法律漏洞
（三）立法冲突 VS 司法冲突 VS 守法冲突
以“婚姻奇案”为例
【主要的案件事实】陆氏与张老先生于1937年在古 镇结婚、1945年购买大宅；1949年张老先生在上海 与王氏结婚。张老先生于1965年去世。2004年，老 宅拆迁；王氏和女儿要求分割拆迁款。
婚姻财产纠纷
张老先生
陆氏
王氏
显然，适用不同的法律会导致不同的审判结果。
【思考】 本案适用什么时期的《婚姻法》？ 该房屋属于张老先生和陆老太的夫妻共同财产还是 张老先生、陆氏、王氏一夫多妻家庭的家庭财产？ 王氏享有什么样的权利？是仅仅享有张老先生遗产 的继承权、还是家庭成员对家庭财产的共有权利？
（2）国内法律冲突及其产生原因
立法权归属不同部门会导致法律冲突； 联邦制国家内部存在不同的法域；如美国、加拿 大。
在某些单一制国家内部也可能存在不同法域。 例如中国于1997年和1999年先后对香港和澳门恢 复行使主权后，由于它们成为特别行政区，并保留 有独立的立法、司法权，因而在同一个主权国家内 部也存在着具有独立法律地位的不同法域之间的法 律冲突。
第三章
法律冲突与冲突规范
南京师范大学法学院
法律冲突 冲突规范
法律冲突 冲突规范 连接点 系属公式
含义
类型
国际民事 法律冲突
第一节 法律冲突
一、法律冲突的含义
1、英国学者－－法律冲突只是在法官头脑中的一个 矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个法 域的法律，简而言之，法律冲突就是法律选择上的 矛盾。——主观
平面的法律冲突：同一层次的法律冲突。
（1）国与国之间； （2）普通法与衡平法之间。
如何解决？
垂直的法律冲突：上位法与下位法、中央立法与地方 立法、国际法与国内法。
特定国家内部的法律冲突
（五）时间上 VS 空间上 VS 人际法律冲突 划分标准：法律冲突的性质。 1、时间上的法律冲突 时间上的法律冲突，又称时际法律冲突。它是指可 能影响同一社会关系的新法与旧法、前法与后法之 间的冲突。
范围 法律关系
侵权行为的损害赔偿，依侵权行为地法。
范围 法律事实 物的所有权归属，适用物之所在地法律。
范围 法律问题 自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。 宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。
2、系属：对某类关系适用的法律体系（国内法）。
韩德培：系属，是规定冲突规范中范围所应适用的法 律，它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题 时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范 规定的范围内选择应适用的法律。
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第二节 冲突规范
冲突规范
概念
结构
类型
单边
双边
选择适用 重叠适用
一、冲突规范的概念
（一）冲突规范（conflict rules）的概念 又称法律适用规范、法律选择规范，是指在国内立 法或者国际条约中不明确规定涉外民商事法律关系 当事人各方具体的权利和义务，而只是规定某种涉 外民商事法律关系应适用哪个国家或者法域的法律 来调整的法律规范。
（2）冲突规范的系属直接指明某种涉外民商事法律 关系只能适用某一个国家的法律。
如：前苏联与比利时、卢森堡三国之间共同签订的有 关贸易协定规定：有关三国彼此之间贸易的一切争议， 适用比利时的法律解决。
（3）冲突规范的系属直接指明某种涉外民商事法律 关系适用外国法。
如：《民法通则》第143条：中华人民共和国公民定 居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。
3、单边冲突规范的特点 （1）单边冲突规范中只有一个连结点； （2）范围通常都是有限的社会关系； （3）多数情况下直接指明适用内国法； （4）主要出现在各国早期国际私法立法中； （5）没有对具体的涉外民商事法律关系应当适用法 律的各种场合都作出规定。换言之，单边冲突规范 调整对象具有特定性，不具有普遍性。
侵权行为的损害赔偿，依侵权行为地法。
系属 物的所有权归属，适用物之所在地法律。
系属 诉讼离婚，适用法院地法律。 知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。
注意：韩德培教授主张将冲突规范的结构划分为范围 和系属两部分的同时，在系属中又引进了连结点的概 念，他指出：在冲突规范的系属中有一个很重要的部 分，被称为连结点（point of contact）或连结因素 （connecting factor），它是冲突规范借以确定涉 外民事法律关系应当适用什么法律的依据。
（1）建国以来主要的婚姻法主要包括：1950年婚姻 法、1980年婚姻法、2001年婚姻法。
（2）三部《婚姻法》对婚姻财产制规定如下：
1950年《婚姻法》规定：夫妻双方对各自婚前财产和婚 后所得财产共同行使所有权。
1980年《婚姻法》规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得 的财产归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。
2001年《婚姻法》规定：夫妻可以约定婚姻关系存续 期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有 或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面 形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、 第十八条的规定。
（3）观点一：宅子应由张老先生和他的两位妻子共同 所有：首先，张老先生和两位妻子的婚姻关系合法；其 次，根据1950年婚姻法及相关解释：家庭财产包括夫妻 在结婚之前和之后所取得的财产。
例如：《合同法》的中外合资经营企业合同、中外合作 经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用 中华人民共和国法律。
2、单边冲突规范的不同类型
（1）冲突规范的系属直接指明某种涉外民商事法律 关系只能适用内国法，不能适用外国法。
例如：1896年《德国民法施行法》规定：德国人的 继承，虽于外国有住所，仍适用德国法。夫妻财产 制，在结婚时夫为德国人，则依德国法。
（4）观点二：不是张先生和王氏的夫妻共同财产：首 先，1950年婚姻法仅规定了什么是夫妻共同财产，但并 未规定如何分割；其次，1986年《民法通则》司法解释 规定：对于《民法通则》实行前已经有法律调整的，适 用当时的法律；如果当时没有法律规定的，则适用现在 的法律。
（5）法院的判决： 大宅是张、陆两人的共同财产；王氏对张的个人财 产部分按照法律规定的份额享有继承权。也就是说 张老先生占50%，他的继承人只能对这50%享有主张 分割的权利。
（二）冲突规范的特点:
1、冲突规范是法律适用规范。冲突规范不同于一般 的实体法规范，不直接规定当事人的权利义务。
例如：涉外结婚适用婚姻举行地法。
2、冲突规范是法律选择规范。
3、冲突规范是一种间接规范。冲突规范缺乏明确性 和预见性。
4、冲突规范结构上有独特性。由范围与系属两部分 构成。
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二、冲突规范的结构
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2、空间上的法律冲突
空间上的法律冲突是指不同国家或者法域之间的法 律冲突。包括：国际的法律冲突－－不同国家间； 区际的法律冲突－－一个国家不同法域间。
（1）国际法律冲突及其产生原因 各国民商事立法的规定不同； 各国的主权和司法权平等； 各国承认外国人在内国享有与内国人平等的民 商事法律地位； 各国平等地对待内外国的法律，并在一定条件 下承认外国民商事法律的域外效力（属人优越权）。
例如：《中华人民共和国婚姻法》规定的结婚年龄 是：男子必须满22周岁，女子必须满20周岁；《内 蒙古民族自治区婚姻条例》规定的结婚年龄是：蒙 古族的男子须年满20周岁，蒙古族的女子须年满18 周岁。
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三、国际民事法律冲突
（一）概念 即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发 生的法律适用的冲突。
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（二）双边冲突规范 1、双边冲突规范的概念 双边冲突规范是指在其系属中并不直接规定某种涉 外民商事法律关系适用内国法还是适用外国法，而 是只规定一个可供推定的系属，再根据此系属或法 律适用原则，结合法律关系的实际情况去寻找应该 适用的法律。
例：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
（二）产生原因 1、各国民事法律制度不同（前提条件）。 2、各国之间存在正常的民事交往，结成大量的国际 民事关系（客观基础）。 3、各国承认外国人在国内的民事法律地位，赋予其 权利并要求其承担义务。 4、各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域 外效力。
如何理解域外效力？ 1、法律效力包括时间效力与空间效力。空间效力又 分为属地效力与属人效力。 2、属地效力主要是一种域内效力，即一国法律对发 生在其域内的事件具有效力。 3、属人效力是对人效力、域外效力，该效力只是虚 拟的或自设的，取决于他国对其法律的承认与适用。 总：国际民事法律冲突从根本上是为了解决属地效力 与属人效力何者更具优越性的问题。
划分标准：法律冲突的发生阶段 司法冲突的表现： （1）国际上：司法管辖权的规定不同而引起的冲突； （2）国 内：不同法律部门的不同规定、对法律的不 同理解引起的冲突。 守法冲突：指法律关系的当事人因立法冲突而导致其 法律义务的不一致的矛盾。
（四）平面的法律冲突 VS 垂直的法律冲突
划分标准：法律冲突的效力
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三、冲突规范的类型——划分依据：系属不同
（一）单边冲突规范 1、单边冲突规范的概念 所谓单边冲突规范，是指其系属直接指明某种涉外 民商事法律关系应当适用内国法或者直接指明某种 涉外民商事法律关系应当适用外国法的一种冲突规 范。
例如：1804年《法国民法典》第3条第2款规定：位 于法国境内的不动产，即使属于外国人所有，仍适 用法国法律。