格式合同订立中意思表示一致的认定分析

格式合同订立中意思表示一致的认定分析随着我国经济体制改革的深入，民商事交易数量不断增加，格式合同被越来越多地适用于定型化交易中，尤其是在保险合同、个人消费合同等领域，格式合同更为普遍。

传统的合同是一种以两方以上当事人意思表示一致为基础的法律行为，而格式合同则以单方事先决定性为基本特征，从而排斥或降低了相对人参与协商的可能性。

在此基础上发生纠纷时，首先应当认定在订立格式合同时双方当事人的意思表示是否一致，从而判断格式合同是否成立及当事人之间的权利义务关系。

一、格式合同中的意思表示(一)格式合同订立的规范与实施现状。

格式合同，是合同的全部或大部分条款由一方当事人事先拟定，相对人只能附合该条款方能使合同成立的缔约方式。

当前格式合同广泛应用于一方当事人在经济方面的优势地位十分明显的交易中，为了适应经济领域效率性的要求，节省缔约成本，而事先拟定条款并提示给相对人，由其签字认可使得合同成立。

因此格式合同并不严格符合传统理论上之要件的意思表示，合同相对人通常不能作出自由的意思决定。

现行立法对格式合同的订立已有相应的规范。

《合同法》第三十九条规定了格式条款提供方的提示说明义务和举证责任，各单行立法也强化了对提供方的义务以更好地保障处于弱势地位的相对人的合法权益。

但实践中，很多时候合同的效力并不如当事人所愿而产生其所预期的法律效果，相对人因格式合同订立过程意思表示不一致而发生的纠纷层出不穷。

在某市基层法院，近三年间处理的7700余件合同纠纷中，有约40%是关于格式条款纠纷的。

合同的效力之所以不符合当事人的预期，归根到底问题还是出在作为其效力来源的意思表示上。

因此，对于格式合同订立中意思表示一致的考察和认定成为解决此类合同纠纷的关键。

(二)对于格式合同意思表示一致认定的学说探讨。

对意思表示的认定，学界有外观主义和本义主义的争论。

当今各国大多采用外观主义，即是在真实意思表示与外在表现不一致时，大多选择以外部表示为准。

格式合同中，只要相对人在格式合同中签字，即表明受到合同的约束，一般来讲如果没有撤销和无效事由将承担合同责任。

而本义主义则认为，在考察意思表示的时候，应当充分结合订立合同时的主观因素，必要主观因素的欠缺将会导致意思表示的不成立[1]，我国传统民商法采用这一原则，更多地注重目的意思和效果意思的表示。

考虑到格式合同订立的特殊性，对于每一个纠纷细致考察本义并不现实。

因此我国在认定格式合同成立时应当尽可能采用外观主义，以避免相对人滥用权利恶意抗辩，也可节约司法资源。

同时不可将外观主义绝对化适用，应充分借助合同无效和撤销等制度加以限制，实现外观主义和本义主义的平衡。

二、格式合同提供者的说明义务说明义务是指提供格式条款一方应当对一些重要格式条款提示相对人注意并予以解释的义务。

之所以确立说明义务，是因为格式条款与传统个别磋商具有显著区别，实践中也经常出现缔约中提供方急于寻求交易成立而侵害相对人利益的情况。

正如梅迪库斯所言：合同制订方经常是坐在合同相对人的旁边，催促合同相对人尽快签字，而那些字体印刷得很小的格式条款覆盖了表格的整个背面。

[1]这些做法使相对人防不胜防，不知不觉便陷入了格式合同之彀。

因此确立说明义务对于双方当事人形成一致的意思表示至关重要。

(一)说明义务的立法与实施现状。

说明义务是我国保险法的创新之举，其中第十七条规定采用格式条款的，保险人应当向投保人说明合同的内容。

对免责条款则更应当作出足以引起注意的提示和明确说明。

合同法中也有类似规定。

相比而言，国外立法中此类规定很少见。

我国的说明义务制度自建立以来也面临很多问题。

最直接的就是格式合同提供者在订立合同时往往要求相对人在知悉合同全部内容的声明下签字以保证发生纠纷时可因此而免责，但是这种对策实质上不能证明说明义务的履行，其效力也备受质疑。

也就是说，相对人对确认说明的声明只是解决了说明义务的举证责任，并未实现确保相对人知情权的立法目的。

法定的说明义务在订立格式合同过程中，实际上没有被提供者很好地履行甚至被有意避开，但拥有该声明的提供者却有足够的证据表明自己已履行了法定义务，此种情况极大地限制了当事人意思表示的自由。

(二)判断格式合同提供者尽到说明义务的标准。

对于如何判断格式合同提供者是否尽到了说明义务，学界有形式判断标准与实质判断标准的争论。

形式判断标准是指相对人只要在确定提供者履行说明义务的声明上签章即可，至于相对人是否真正接受了说明在所不问。

而实质判断标准，是指格式合同提供者说明义务的履行切实有效地使相对人理解和接受了相关条款。

我国法律对提供者的提示说明义务设定标准较高，实践中很难落实。

原因在于格式合同为专业性较强的合同，一般人理解起来较为困难，也有部分相对人没有耐心听取说明，也可能导致很多人因为畏惧风险而退出合同，影响交易的正常进行。

因此建议将说明义务的范围限定在排除限制相对人的权利的条款之内，只要将这些免责条款准确提示说明，并在合同中突出标记，确保相对人接受，即可认为该格式合同提供者尽到了说明义务。

(三)格式合同提供者未尽说明义务对认定意思表示一致的影响。

实践中，相对人因为受蒙蔽或者缔约时未得到充分解释而盲目缔结合同的情况比比皆是。

对于格式合同提供者未尽到说明义务对认定意思表示一致的影响，笔者认为应当区别对待。

对于免责条款、限责条款和其他与行业通行规定不一致的特约条款，在合同中事先拟定这类条款时其承担的说明义务应高于其他格式条款的说明义务，在履行提醒义务时也较其他条款提醒义务的履行更为严格。

如果未充分提醒和说明，则认为相对人因此而成立合同的意思表示与提供者并不一致。

而对于前述条款之外的一般条款，只需要缔结合同时提示给相对人即可，说明义务要求要更低，因此即便提供格式合同方并未就这些条款明确说明，当事人签字确认后也可以认为双方当事人的意思表示一致。

三、相对人对格式合同文本的阅读义务(一)确立相对人阅读义务的意义。

充分阅读合同条款，对相对人来说是形成意思表示的基础性要求。

但是，实践中很多格式合同订立时相对人出于认识水平的限制、格式条款的繁冗等原因极有可能未必充分了解合同内容。

对此，《合同法》从维护公平、保护弱者的角度出发，对格式条款进行限制，认为对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供方的解释。

但英国判例指出这一处理方式的不足，认为在认定格式条款效力时既要强调提示者的说明义务，也不能忽视相对人的阅读义务。

我国实践中的情况是，相对人在订立合同时往往忽视自己应有的权利，直至发生纠纷时才想到寻求救济。

在这种状况下，将阅读格式合同的文本内容定性为相对人的义务，可以避免司法实践中相对人滥用未认真阅读合同内容来恶意抗辩。

将阅读文本界定为义务，是强调相对人在为法律行为时，要充分意识到相应的法律后果，必须履行阅读义务，而不是将阅读视为一种权利而任意放弃。

这是法律促使相对人守法的一种方式。

(二)对相对人设定阅读义务的标准。

在对相对人设定阅读义务时，需要根据个体能力和认识水平的差异，确定其对格式合同文本内容的阅历和理解水平标准。

但是这种方式虽理论上符合法理要求，但产生了如何评估相对人认识水平和法律适用不一致等问题。

对此有学者提出区分一般相对人和专业相对人的方法，专业相对人应当具备以下自身规模大、总体谈判能力强、律师的参与等要素，具有成熟的缔约经验，不具备这些要素的即为一般相对人[3]。

参考其观点，笔者认为可以对自然人和法人缔结格式合同予以区别对待，在实现上更具可操作性，也符合区分相对人设定阅读义务的整体目的。

对自然人，在阅读合同时应当达到有限理性人的标准，可以参考《联合国国际货物销售合同公约》第八条对于有限理性的规定，能够了解到格式条款的真实含义和可能的法律后果即视为履行了阅读义务。

而对于法人，缔约时则应当达到完全理性人的标准，要求其对格式合同了然于胸，且发生纠纷时也不能以不了解合同内容为由进行抗辩。

(三)相对人未认真阅读格式合同对意思表示的影响。

在美国American Nat.Ins.Co.v.Ball.218 S.W.71合同纠纷案中，德州法院认为尽管投保人可能漫不经心地阅读了保险条款，是保险条款仍对他具有拘束力。

从形式上看，这更符合民法对于未履行义务者不予保护的原则，但这是从责任的角度来分析的，并不是从意思表示角度来讲的。

而对于格式合同意思表示本身，如果相对人因为未履行阅读义务而不充分了解其内容，提供者又未尽责说明，则合同条款不是意思一致的产物。

部分英美学者表述更直接，认为如果相对人没能了解格式合同免责条款，就意味着双方根本就未达成一致的意思表示。

笔者更认同此种观点，由于阅读义务的未履行对于意思表示本身的影响应当是双方当事人未达成一致的意思表示，但是此种合同缔结的不利后果应归于相对人。

四、当事人在格式合同上签章的法律效力在合同订立中，签字盖章是当事人意思表示一致的最普遍表达形式，客观真实的签章代表签章人对法律文书、合同文本真实性和效力的确认。

因此，相对人应当对其在格式合同中的签章行为负法律责任并受其约束。

然而在积极肯定签章在格式合同中效力的同时，也不能僵化地依赖和夸大其在司法审判中对合同效力的影响。

单纯凭借签章即认定意思表示一致是不可取的，应当由法官在裁判中结合案件实际情况，在坚持实事求是原则的前提下，借鉴现代自由心证的合理因素，具体确定双方当事人订立合同的目的意思、效果意思与表示行为是否一致，让格式合同真正成为当事人意思表示一致的产物。

(一)真实签章对意思表示一致认定的效力。

签章是形式行为，本质上代表一种对合同的认可。

目前我国司法实践对于真实签章是积极肯定其效力的，认为即使相对人在缔约过程中并未阅读格式合同全部条款，在合同下签章仍然需要受到合同的约束。

此种做法稍许绝对，但是有学者认为并不苛刻，理由是相对人签字时应尽到注意义务，了解格式条款尤其是免责条款的内容，没有做到便构成过失，不值得法律特别保护[4]。

对此笔者以为不能一概而论，相对人因其过失而承担责任有其合理性，但是实践中也出现了相对人并非出于本人意愿而签章，又不能归于合同无效和撤销而导致其无法获得救济的情况，严重影响了交易公平;也有格式合同提供者提示有留白的合同，在相对人签字后提供者任意后补条款更改内容的情况。

仅广东东莞市消协，两个月内便受理了26起消费者因为受到商家营销蒙蔽而草率签合同造成的消费纠纷。

因此，即便签章真实，也应考虑到格式合同提供者是否尽到告知说明义务，格式合同本身是否完整等因素判定格式合同当事人意思表示的一致性。

(二)瑕疵签章对意思表示一致认定的影响。

瑕疵签章一般是指代签和伪造的签章。

一般认为瑕疵签章对相对人不发生效力，不代表其任何意思表示。

但是由于瑕疵签章具有不易辨别性，易使相对人滥用抗辩权，因而也不能因为当事人否认签章而否定其在格式合同中的效力。