5月30日新民事诉讼法疑难问题的理解与适用

二、管辖制度
1. 合同履行地（18）： 程序法与实体法对履行地的认定有所区别，解 释以程序法原则结合实体法作了规定
给付货币或交付不动产指的是产生争议的合同 义务，与诉讼请求、实体法律关系有所区别
约定地与实际履行地冲突，约定优先；对是否 实际履行有争议的，仅作形式审查 约定是否明确：如守约方所在地管辖、当地法 院等，结合具体案件确定
有独三包括独立主张物权、债权、股权、知识产 权等各类民事权益，成为当事人（81.1） 二审申请参加，可以准许（81.2）；对于二审中 新加入诉讼的有独三，可以调解，调解不成发回 （327） 无独三是否为不确定的当事人（82）？ 何为法律上利害关系？与本诉不是同一法律关系 （诉讼标的），但第三人与本诉有一定关联性， 辅助当事人诉讼，具体情形如：连环侵权、无权 处分、连环合同、保证合同、撤销权诉讼、代位 权诉讼、劳动争议等案件 对于没有明确规定的情况，实践中可适当区分被 告型和辅助型，考量第三人与本诉当事人法律关 系的性质，决定是否追加；有独三不依职权追加
5.应诉答辩： 35:当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民 法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖 的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。 提出管辖异议，又实体答辩的，不能当然视 为应诉管辖，应对异议进行审查（223） 与移送管辖的关系 211:立案后发现本院没有管辖权的，应当将案 件移送有管辖权的人民法院 6.指定管辖与“上交下”（41、42）：裁定不 可上诉
依职权调查收集（96）： （一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的； （二）涉及身份关系的； （三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；
（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能 的；（不需要将他人追加为当事人） （五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结 诉讼、回避等程序性事项的。
3.举证期限（99） 定性：属与证据有关的程序性制度
案例
• A造纸厂排放的废水污染了某县甲、乙、丙 3个村共有的水库，受损达60万元。3个村 联合向人民法院起诉要求赔偿。经过人民 法院调解，A造纸厂同意赔偿索赔金额的50 ％，甲、乙表示同意，遂与A造纸厂达成调 解书。调解书送达丙村时，丙村拒收，并 声明当天调解他们不在场，甲、乙两村事 先未征询他们的意见，因此仍要求按照原 诉讼请求赔偿。
（二）司法解释亮点
1. 确保审判公正：如减少管辖争议，确定回避情形， 明确缺席判决条件等 2. 保障当事人诉权：立案登记制，尊重当事人处分 权，提供案外人救济途径 3. 推进司法公开：开庭审理原则，文书上网等 4. 提高司法效率：规范期间和送达，完善简易程序 和小额诉讼，增加审前准备和庭前会议制度，细 化实现担保物权制度等 5. 诚实信用原则：制裁非诚信诉讼、虚假诉讼，保 证书制度，失信被执行人名单 6. 保障社会公共利益：公益诉讼，依职权审查撤诉、 自认等，不予执行仲裁裁决和公证裁决文书等
5.质证和证明标准 质证（104）
一切定案的证据都应经当事人质证，质证一般 为公开，特殊情形不公开
质证应当围绕“三性”进行，并针对证据有无 证明力和证明力大小进行说明和辩论（104） 对证据的审核认定（105）
自由心证原则及限制：依照法律规定，运用逻 辑推理和日常生活经验法，对证据进行判断， 并公开判断的理由和结果
5.无、限制民事行为能力人侵权诉讼（67） 侵权法32条： 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成 他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽 到监护责任的，可以减轻其侵权责任。 有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能 力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费 用。不足部分，由监护人赔偿。 6.村委会与村民小组诉讼主体（68） 无独立财产村民小组可推荐代表人参加诉讼 居委会、居民小组，业委会、业主大会等的诉 讼主体地位
案例：重复立案与移送管辖（36）
2003年，王某等六人以华辰公司名义承揽了北京 房山区琉璃河镇政府农副产品仓储用房工程，镇政 府尚欠610万元。2007年5月卢某利用担任华辰公司 法定代表人的便利，与华辰公司签订了债权转让合 同。2009年10月王某等以华辰公司、卢某为被告， 向北京丰台区法院提起诉讼，请求确认卢某与华辰 公司的债权转让合同无效。2010年3月王某等向河 北省保定中院提起诉讼，请求确认：1.卢某与华辰 公司的转让合同无效；2.华辰公司对镇政府享有的 债权610万元由王某等与华辰公司共享。2010年4月 王某等向丰台法院申请撤诉，获得准许。5月，保 定中院开庭审理。 保定中院一审认为重复立案，裁定驳回起诉；河 北高院二审维持；最高院撤销一二审裁定，人：有独三和无独三，与必要共同诉 讼不同的是，第三人诉讼有两个诉讼标的（法律 关系） 民诉法56.1&2 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独 立请求权的，有权提起诉讼。 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有 独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利 害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院 通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的 第三人，有当事人的诉讼权利义务。
鉴定意见（121、122） 立法将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，依申 请鉴定和依职权鉴定 鉴定人的确定：当事人协商，协商不成的，由 法院指定 当事人单方委托的“鉴定意见”：可视为书证 鉴定人出庭 民诉法78条：当事人对鉴定意见有异议或者人民 法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭 作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的， 鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费 用的当事人可以要求返还鉴定费用。 专家辅助人制度与专家证人
7.共同诉讼人及追加： 普通、固有必要与类似必要共同诉讼（以裁判 是否必须“合一确定”为标准） 普通共同诉讼与必要共同诉讼（民诉法52.1） 当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的 是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法 院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共 同诉讼。 诉讼标的共同：具有实体法上的共同关系或者 连带关系，解释列举了几种必要共同诉讼形态； 实体法和其他司法解释，如人身损害赔偿解释 中的共同侵权人；
非法证据排除（106）：根据侵权法等法律 及司法解释，并采取利益衡量法则确定 证明标准（108） 本证证明标准：达到高度可能性 反证证明标准：真伪不明（案例：居间合 同纠纷） 证明标准的降低：程序性事项 证明标准的提高：对特定事项排除合理怀 疑
五、保全与先于执行
保全的担保（152） 实践中的难点在于担保的形式和金额 保全不影响担保物的优先受偿权（157） 对到期债权的保全（159）：执行到期债权需要 有生效判决确定的到期债权 保全移送与二审、再审保全（160、161、162） 诉后执前保全（163） 保全标的物的变更（167）：法院主要考虑是否 更有利于执行 与执行程序的衔接（168） 当事人与利害关系人对保全不服的救济（171、 172）
9.近亲属代理与工作人员代理（85、86） 需提交亲属关系的证明材料
审查劳动人事关系的证明材料：总公司、 母公司工作人员的代理资格？ 社会团体推荐与社区推荐的公民代理（87、 88.5）：专利代理人
四、证据
1.举证（证明责任） 举证证明责任（90）：行为意义上（主观责 任）和结果意义上（客观责任），只有在事 实真伪不明时，结果意义上的举证责任才发 回作用；举证责任为单方责任 举证责任分配（91）：实体法问题 • 法律要件分类说：实体法已经预设来权利发 生规范和权利对立规范，当事人据此承担不 同的举证责任（不当得利？） • 待证事实分类说：消极事实、积极事实和外 界事实、内界事实
证人出庭作证（117） 未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双 方当事人同意并经人民法院准许的除外。 同一证人面对不同当事人的证言不同，面对 不同司法机关在不同诉讼程序中证言不同
证人作证义务：针对证人出庭率底，法律和司 法解释均规定费用补偿制度（118），由败诉 方承担 保证书适用于证人：拒绝签署保证书的，不得 作证，费用自担 电子数据：微信等
在审前准备阶段确定，与《证据规定》受 理时确定不同 当事人可以协商确定举证期限，并经法院 允许 法院确定的，一审不少于15日，二审不少 于10日，因确定期限的阶段不同，比《证 据规定》不少于30日有所缩短 补强证据不受举证期限限制
逾期举证后果（101、102） 民诉法65条：当事人逾期提供证据的，人民法院 应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不 成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该 证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款
三、诉讼参加人
1.法定代表人记其他组织代表人诉讼（50、 51）：法定代表人的登记效力 2.挂靠（54）：多存在于交通、建筑、旅游行 业，对此有专门的司法解释规定 3.个体工商户诉讼地位（59）：与《92意见》 不同；可对经营者的执行（473） 4.企业法人解散时当事人资格（64）：区别企 业本身对外纠纷和股东、发起人、出资人等的 清算责任纠纷
2.与网络有关纠纷的管辖 网购：（20） 网上商户还要注意格式合同约定管辖，要以合理 方式提醒消费者注意 网络侵权：（25） 3.不动产专属管辖（28）： 不动产物权纠纷：区分与不动产相关的债权纠 纷 与不动产密切相关的特定合同纠纷：农村土地 承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设 工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷 4.管辖协议的附属性（33）
案外人提出执行异议后可以申请再审但丌能再提起撤销之诉讼44执行异议之诉流程进入程序执行进入程序执行案外人对执行标的提出异议案外人对执行标的提出异议执行标的与原裁判有关案外人申请再审执行标的与原裁判有关案外人申请再审执行标的与原裁判无关案外人或申请执行人提起执行异议之诉执行标的与原裁判无关案外人或申请执行人提起执行异议之诉当事人利害关系人对执行行为提出异议当事人利害关系人对执行行为提出异议执行复议执行监督程十一执行异议之诉1
视为未逾期情形：因客观原因 证据予以采纳，但予以训诫 证据失权：故意或重大过失； 证据与基本事实有关的：予以采纳，但进行 训诫、罚款 赔偿对方必要费用：故意或重大过失 a. b. c. d.
4.证据种类 询问当事人制度与保证书（110） 强调法院认为有必要才进行当事人询问； 拒绝接受询问所产生的不利后果限于负有举证 责任的一方 书证提出命令与证明妨害（112、113） 公文书证效力（114） 公文书证的证明效力高于私文书证 私文书证的援引方负有举证责任，包括申请鉴 定 单位出据的证明材料的性质及形式要求（115）
新民事诉讼法司法解释重点问题 的理解与适用
王朝辉
一、司法解释制定背景及概况
（一）2012年民诉法的全面修订（修改条文100 多处）与司法解释的制定思路 1. 新增加了诚实信用原则； 2. 新规定了公益诉讼、第三人撤销之诉、举证期 限、小额诉讼、调解协议司法确认、实现担保 物权等多项重大诉讼制度，并完善了许多原有 制度 3. 起草依据：以2012年民事诉讼法为依据，以 1992年《民诉意见》为蓝本，全面梳理已有司 法解释，结合审判实践需要制定； 4. 起草过程：成立领导小组和办公室，抽调专门 人员，广泛调研和征求意见，分工负责、全面 参与、集体决策，历时两年打造；
2.依申请调查和依职权调查的证据 依申请调查收集（94）：举证期限届满前书 面申请 95:当事人申请调查收集的证据，与待证事实无 关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查 收集必要的，人民法院不予准许。
关联性从两方面考量：一是证据的实质性： 将待证事实分为直接事实、间接事实（“品 格证据”）；二是证据的证明价值：对待证 事实存在的可能性或发生的概率
追加（73、74）：依申请追加和依职权追加；共 同原告实体权利放弃及诉讼权利处分（类似必要， 如连带保证人、同一侵权行为受害人） • 民诉法52.2 共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利 义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人 承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的 没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其 他共同诉讼人不发生效力。 遗漏必要共同诉讼人的后果：二审发回与再审 及再审发回