甘肃社会科学杂志

《甘肃社会科学》杂志
刊名：甘肃社会科学Gansu Social Sciences 主办：甘肃社会科学院周期：双月出版地：甘肃省兰州市语种：中文开本：大16开ISSN 1003-3637 CN 62-1093/C 邮发代号54-2 曾用刊名：社会科学(与上海办事处《社会科学》不为同一刊物) 创刊年：1979 ASPT来源刊中国期刊网来源刊2008版北大核心期刊CSSCI来源核心期刊《甘肃社会科学》是由甘肃省社会科学院主办的综合性人文社会科学类学术期刊，1979年创刊，为全国中文核心期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊。

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附范文：
变异及我国的制度完善
×××
（中国人民大学法学院，北京 100872）
提要：集中管理原则是现代公司运行的基本原则，股份有限公司制度正是按照这一原则设计的，但这一运行模式在有限责任公司或封闭公司中会发生变异。

我国的有限责任公司制度在应对集中管理原则的变异时存在诸多问题，主要表现为经营管理权的配置和实现方式单一，公司治理过于依赖公司机构结构的平衡，忽视动态的调适及对经营管理人员及控制股东的个人规范。

正确认识公司模型，设计更为灵活多样的有限责任公司制度将是进一步完善我国公司法的艰巨任务。

关键词：集中管理原则；有限责任公司
一、集中管理在股份公司中的体现
集中管理又称专门管理，是指在公司制度中，一般把公司事务的经营管理权
交给主要由股东们定期选举组成的董事会或者类似的委员会型的公司机关来行使。

在人类漫长的经济发展过程中，众多的投资者选择公司的形式从事商事活动，并采取集中管理的模式运作，其根本原因在于投资者人数众多所带来的直接参与经营的低效率与高成本等问题可以通过集中管理而解决。

在投资人众多的股份公司中，集中管理原则体现在以下几方面：
（一）所有与经营的分离
在发展规模经济的需求下，专业化、技术化和高效的集中管理使投资者对企业的直接控制能力逐渐萎缩，股东只能通过选择专业的管理者对企业进行集中管理。

这就造成了股东所有权与对公司的经营管理权的分离，这种分离主要体现在股东控制权的实现上。

坦率地讲，股东的控制权与公司的经营管理几乎没有直接
的关系，即股东主要通过间接方式控制公司。

①这种间接控制包括对章程的控制
和经营管理层的控制。

股东对章程的控制主要体现在公司章程的制定、修改的程序和内容上。

几乎所有的公司制度都将制订公司章程的权力赋予股东。

尽管股东有权制定、修改公司章程，进而参与公司的经营管理，但只能通过公司章程的间接方式进行，或者依据章程的规则进入董事会。

股东对章程的这种控制体现出了集中管理所导致的股东所有与经营的分离。

在集中管理的模式下，各国公司法几乎在规定管理层机构及人员的产生上惊人的相似。

为确保公司利用集中管理的优势，经营管理权是由董事会享有并行使；作为投资人，股东要承受公司决策的成本与收益，同时相对于公司其他利益相关者而言，股东利益缺乏合同手段的强力保护，因此为保证董事会关注股东利益，负责公司经营管理的董事会是由股东（大）会选举产生的。

股东对经营管理层的这种控制使得公司与非营利公司、商事信托等不同，因为在后者，负责财产经营管理的人并非由受益所有人选举产生。

集中管理中由股东会选举产生公司管理层的方式虽然体现了股东对管理层的控制，但同时也说明股东对公司经营管理权的放弃或让渡。

这是股东所有与经营分离的最根本体现。

（二）有限责任
在公司采取集中管理的情况下，股东将经营管理权授予董事会，但却要承担董事会经营管理决策的成本与风险。

如果股东的这种风险及成本负担不能被限制在一定的范围内，任何股东投资于公司的热情会锐减。

为发挥集中管理的优势，同时为限制或分散投资者的风险，对投资人实行有限责任成为公司法的一项基本原则。

当然这一原则不是体现在公司交易中和债权人与公司之间直接法律关系的背景下，而是体现在公司破产后，由于公司没有足够的财产清偿所有的债务时公
司与其成员的关系中。

[1]
集中管理中有限责任的这种特性似乎暗含着这样一种
逻辑：既然股东不经营管理财产，那么让他在投资额外承担由于经营管理行为所带来的风险，这种做法对股东是不公平的，也会挫伤他们投资的激情。

（三）公司职能的分离
集中管理的优势在于促进角色的专业化。

但必须说明的是，这种角色的专业化引起的公司职能的分离在不同的公司组织模型中，表现却有差异。

首先，经营决策与公司日常经营管理形式上的分离。

专业化的分工在公司制度中首先体现为公司经营决策与日常经营管理活动的分离。

公司的董事会有单层制和双层制的区别。

在双层制下，公司高管处于董事会的下属层，但在一般情况
下不参加董事会的第一层（监事会），而监事会至少在形式上独立于公司的高级管理人员；但在单层制下，公司的高级雇员可以成为董事会成员，甚至还主导董事会。

可见，无论是在单层制下，还是在双层制下，董事会与公司的日常经营者存在形式上的分离。

这一形式上的分离促成了两种权限的分离：一是公司高级管理人员的经营决策的起草、执行权；一是董事会的监督与批准公司经营决策以及任免高级管理人员的权限。

之所以说这种分离是形式上的，是由于这种职能的分工没有明确的制定法依据，而主要依董事会视需要而定。

其次，公司经营与监督的分离。

由于公司治理模式的差异，在由谁负责对公司经营管理的监督上，各国存在着较大的区别。

英美法国家公司由于没有监事会，因此是由董事会负责对公司经营管理的监督；大陆法国家的监事会一般是公司的法定监督机关。

并且，在具体监督权的行使上，即使相同治理模式的国家也存在着程度不同的区别。

但无论如何，在集中管理的情况下，公司的经营与监督的分离既是一种需要，也是一种现实，因为董事会不可能就公司日常经营事必躬亲。

（四）董事会成员的复数性
集中管理是股东授权董事会负责经营管理的公司经营方式，为促成董事会决策过程的监督和制衡机制，公司制度一般都规定董事会由多名董事构成。

董事会成员较股东会成员少，因此让董事会负责公司经营，相对于让股东会负责经营公司具有更高的效率。

仅从这种意义上讲，只有一名董事来负责决策似乎更有效率，但可能会发生对其行为监督制约的失控。

所以一般情况下，董事会是由复数成员组成的。

在公司制度中，董事会成员的复数性既是对股东（大）会的必然缩影，更是保证董事会决策过程相对高效、民主的必要条件。

因此，董事会在表决原则上与股东会实行资本多数决不同，而是实行“人头”主义。

二、集中管理原则在有限责任公司中的变异
集中管理的作用在于解决投资者人数众多所带来的直接参与经营的低效率与高成本等问题。

但为提高公司效率而在投资人数较多的公司中实行的集中管理模式在有限责任公司或封闭公司等投资人较少的企业中的作用就会变得有限起来，并且会经常发生各种变异：
（一）投资者分享管理权而不是使其集中
公司作为一个机构的主要意义，或者说公司提高社会效率的一个主要因素，正是将资本供应和管理职能分成相区别的法律角色。

[2]在有限责任公司中，投资者经常想分享管理权。

由于人数较少，至少从理论上讲，所有投资人成为董事就可以使他们如愿以偿。

事实上，许多有限责任公司中的投资人集股东、董事和经理于一身。

但为公众公司设计的集中管理规则在有限责任公司中会产生各种问题。

如在董事会上作会议记录在大公司中被认为是必要的，但在小公司中，董事却认为此举太过繁琐。

许多投资者想得到董事或股东对部分或全部经营决策进行否决的权利，而不是遵守简单多数规则。

股东们总是想法设法进入经营管理层而不是选择优秀的企业经理，尽管他自己可能并不擅长经营。

这也会产生公司效率低下的问题，一如学者们指出：“因为既具备经营智识又持有公司股份的人，相对较少，所以总体而言，其专业水平不如公众公司通过经理人才市场选聘的管理人员。

”[3]
（二）股东权力的过度膨胀
集中管理要求的专业化分工是公司提高效率的重要因素。

在公众公司中，公司的经营管理权和对经营的监督权由不同的公司机关来分享，各机关职能分工较为明确。

但有限责任公司机构设置较为简单灵活，这样就给公司职能的划分和配
置带来了困难。

由于股东一人兼数职情形的普遍存在，集中管理形式上明确的职责分工实际上变异为个别股东享有过多的权力。

而这种过度膨胀的权力更容易导致个别股东的机会主义行为，也会产生股权结构集中情况下控制股东的权力滥用现象。

（三）投资者有可能得不到有限责任
在集中管理条件下，为激励投资并限制风险，赋予股东以有限责任的保护成为必要。

但在有限责任公司中，股东参与经营管理的情况比较普遍，而且股东滥用有限责任及股东权侵害公司债权人的现象较股份公司更为突出，因此无论是英美法国家还是大陆法国家，多以判例的形式否定有限公司或封闭公司在特定情形下股东的有限责任，这在股份公司或公众公司中则比较少见。

另外，许多与有限责任公司进行交易的合同债权人会要求股东对公司债务提供担保，这样股东实际上就同合伙人一样承担了无限责任。

这在公众公司中也不多见。

可见，股东的有限责任在股份公司或公众公司中几乎是一项没有例外的原则，但在有限责任公司或封闭公司中，有限责任并没有那样绝对。

究其实质，原因在于有限责任公司中集中管理原则发生了变异，投资者股东管理控制公司时容易滥用股东权力，如用有限责任对其进行绝对性的保护，则可能会损及债权人及社会公众利益。

（四）董事会集体决策优势的缺失或决策者个人责任的漏洞
集中管理模式下，董事会一般由复数成员构成，这一现实需要董事会决策的民主化及科学化构造。

但在集中管理原则变异的情况下，有限责任公司的董事会成员较少或实质上更容易被董事长强势所控制，这时董事会集体决策原则经常变异为董事长个人决策。

有学者论证董事会实行集体判断原则，有着极其重要的公司核心机关董事会成员之间相互监督、互相制约、内部自律的制度价值取向，并批评董事会会议集体判断原则被抛弃给“内部人”控制和经理腐败大开方便之门。

[4] 但是应当看到，在有限责任公司中，董事会集体判断原则的缺失只是一种客观现象，内部人控制、经营者腐败及恣意妄为并不是集体判断原则被抛弃的必然结果，只有当决策者对自己的失职行为有滥权行为不负责任时才会产生腐败及失职行为。

因此，当集中管理原则在有限责任公司中发生变异时，与其说会发生董事会集体决策优势的缺失，倒不如说产生了决策者个人责任制度的漏洞。

三、我国有限责任公司制度应对集中管理变异的缺陷
（一）经营管理权的配置和实现方式单一
根据我国公司法的规定，对于一般的有限责任公司，经营管理权由董事会享有，董事会可以下设经理，负责公司的日常经营；经理由董事会聘任和解聘；法律列举了经理的职权，但这种列举似乎意义不大，因为董事会可以授予经理其他职权，股东也可以通过控制公司章程的方式来扩张和限制经理的职权。

对于股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以由一名执行董事来代替董事会和经理的职能。

对于极端化的一人公司，股东完全可以操控公司的经营管理。

有限责任公司的最大特点就是股东人数较少，最多几十个，最少一个。

在有限责任公司的一个极端即在股东只有一个的情况下，集中管理一个变异的极点就是唯一股东完全掌握公司的经营管理，但这种变异的极端除了股东有限责任的滥用并不会产生其他太大的问题，因为负责公司经营管理的唯一股东要承担公司的经营风险。

在经济生活中这种极端必竟是少数，很多情况下股东是几个、几十个，尽管不会太多，这时集中管理原则变异的程度和形式就会非常复杂。

从这种意义上说，要解决集中管理变异所产生的问题，制定法只能让相关主体通过合同相对自由地安排经营管理权限的划分，或者提供较多的经营管理权的配置和监控手段以供参与
人选择。

通过这种做法以调适集中管理在有限责任公司中的变异是明智的。

德国的有限责任公司制度对集中管理的变异所作的应对是仅仅规定两种机构，即经理和股东会，这两种机构常常在人员上全部或部分地存在着同一性；监事会为可选择设立的机构，其组成、职权和相关程序可通过公司合同规定，也可以辅助性地适用股份法的规定。

[5] 在有限责任公司中，经理是公司的经营管理机构和代理机构，这一点使得经理的功能似乎与股份公司中的董事会相同。

但二者的不同之处更为重要，就是经理不是独立地管理企业，而是根据公司合同或股东决议的规定经营管理公司业务。

显然集中管理模式下董事会的职权在有限责任公司中负责公司经营管理的经理身上受到了限制。

另外一点变体就是，在股份公司中，集中管理要求作为公司经营管理机构的董事会是由复数董事组成的，而在有限责任公司中，负责公司经营管理的经理可以是一名。

这从某种程序上体现了有限责任公司机构设置的灵活性。

在法国的有限责任公司中，经理室是主要机关，负责公司的日常运作；参股人包括所有的股东；另外还可以指定会计监察人，其作用与股份公司中的会计监察人相同。

在公司的内部关系上，更多地适用章程的规定。

因此，在有限责任公司的管理上，处于核心的经理并不是一个具有统一意义的概念，由于情况不同，不同的经理管理人的角色、责任有明显差别。

[6]
相比之下，我国有限责任公司制度所规定的经营管理权的配置和实现方式却比较单一，并不能满足集中管理形式各异的变异情形。

（二）对经营管理的监督和控制失衡
集中管理使得公司的经营管理权在公司运营中形成了经营决策与日常经营形式上的分离，但在有限责任公司中投资人总是想分享管理权而不是使经营管理集中化、专业化。

英美法国家在应对集中管理异化时，制定法并未表现出特别的变化，部分原因是由于在他们看来，公众公司中对于董事会及董事的规范比较详细、具体，而董事会与经理的关系通过合同调整，这样并不会影响对公司经营管理层的控制。

部分原因是在出现集中管理在封闭公司中发生变异的情况下，可以用判例的方法予以解决问题，这也是为什么在美国，多数州法院审理的压倒多数的公司法判例涉及封闭公司的原因。

正如美国学者所言：“当州法院创立并详尽阐明了地所有公司及其参与人普遍适用的司法原则时，法院常常选择对封闭公司更合理，而对于公开公司却是次优的规则。

”[7] 当然，规范公开公司董事会及董事的详尽规则以及判例的方法尚无法应对集中管理在封闭公司中变异所产生的各种问题，因此制定法也针对封闭公司的特点对集中管理原则下的各种制度进行了调整，如限制股份的自由转让，通过投票协议、超级多数条款、设置类别股等方式调整权力结构。

德国对经营管理行为的监督方面，通过章程规定设立的咨询委员会、管理委员会、股东委员会、家庭委员会、监事会（如果设置），如果这些机构被赋予监督职责，则由其发挥监督经理的作用。

可见，德国有限责任公司法通过削弱经理的经营管理权，强化股东会对经理的控制，设置灵活的经营管理监督机构来应对集中管理原则在有限责任公司中的变异。

法国对于经理设置特别责任制度，如在公司实行裁判重整程序的情况下，经理管理人有可能被判处对公司负债承担填补责任。

英美法国家董事会用合同的形式监督和控制经理的日常管理行为。

大陆法国家用限制经理的权力和加强对其经营管理行为的监督来规范经营管理。

根据我国公司法的规定，有限责任公司的组织机构有股东会、董事会、监事会。

股东会选。