通知书之代通知金的计算标准

代通知金的计算标准

【篇一：劳动合同中的经济补偿金、赔偿金和代通知金

怎么计算？】

劳动合同中的经济补偿金、赔偿金和代通知金怎么计算？

案例：张x于1994年2月1日入职xx公司任职，双方签订的劳动

合同中约定每月工资为正常工作时间工资2500元、职务津贴1500元、全勤奖300元、伙食补贴400元、住房补贴300元，加班费依

法计算。2009年1月5日，xx公司因其不胜任工作解除与其的劳动合同，张x被解除劳动合同前12个月的平均应得工资为5200元，

平均实得工资（即扣除社会保险费、个人所得税等后的）为4400元，当地职工月均工资为1030元，2008年12月请事假10天，张x当

月领取工资2850元。那么，张x可否同时获得经济补偿金、赔偿金？其经济补偿金、赔偿金和代通知金应怎样计算？

uot;三金计付问题上仍然存在的常见错误以及笔者的理解，以厘清在此问题上的相关关系。

一、经济补偿金

误解一：经济补偿金的支付条件为“用人单位有过错”

根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《办法》）第5、6、7、8、9条的规定，解除劳动合同时，用人单位需支付经

济补偿金的情形有：双方协商一致解除但动议由用人单位提出；劳

动者患病或非因工负伤不能从事原工作和新安排的工作；劳动者经

两次不胜任工作；客观情况发生重大变化致原合同无法履行且不能

就变更合同达成一致；经济性裁员等。在司法实践中，如果用人单

位依据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第25条

的规定解除劳动合同，而劳动者实际上并不存在该条规定4种情形

之一的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干

问题的解释》（以下简称《解释》）第15条的规定，因用人单位强

迫劳动、违约支付劳动报酬或提供劳动条件、克扣或无故拖欠工资、拒不支付加班加点工资以及低于最低工资标准支付工资等情况

迫使劳动者辞职的，用人单位也应支付经济补偿金。相比于旧法，

对于用人单位需支付经济补偿金的情形，《劳动合同法》增加了用

人单位未依法为劳动者缴纳社会保险（第38条第1款第3项）、用

人单位规章制度违法导致损害劳动者权益（第38条第1款第4项）、用人单位欺诈致劳动合同无效（第38条第1款第5项）以及劳动合

同期满终止用人单位不同意续签（第46条第5项）、用人单位主体

资格丧失（第46条第6项）的情形。简而言之，无论《劳动合同法》还是旧法，在劳动合同的解除非因劳动者过错的情况下，用人单位

均需支付经济补金。

那么，是否可以由此推出用人单位有过错为支付经济补偿金的前提

条件呢？从法律规定可知，在具备《办法》）第5、6、7、8、9条

以及《劳动合同法》第46条第2、3、4、5、6项等情形时解除劳动合同，均不能认为是用人单位有过错的，《劳动合同法》的规定应

该说更加彻底否定了此前学界三种关于经济补偿金性质的观点，而

赋予其法律义务的性质，对于经济补偿金的性质，大部分同志都同意……不是对过去贡献的补偿，也不是对未履行部分的违约补偿，

而是对用人单位行使法定解除权利导致劳动者失去工作岗位的一种

帮助（见《劳动合同法（草案）参考》第86页全国人大常委会法制工作委员会行政法室编），弄清楚这点，还有助于纠正以工作任务

完成不理想或工作效率低为由解雇劳动者无需支付经济补偿金的错

误认识，进而在某种程度上遏制违法解除劳动合同的行为。

上述案例中，假如xx公司有充分的证据证明张x两次不胜任工作，那么，xx公司解雇张x虽无过错（因是张x不胜任工作），但依法

还是要支付经济补偿金。

误解二：经济补偿金的计付年限为“每干满1年补1个月，不满1年按1年算，最长不超过12个月”。

首先，关于每干满1年补1个月，不满1年按1年算，《劳动合同法》相比于旧法作出了不同的规定。根据《办法》第5、6、7、8、

9条的规定，旧法对经济补偿金的计付年限采用以年为单位，劳动者

每干满1年补1个月，不满1年的，根据劳动部办公厅对大连市

《关于执行〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉有关规定的请

示的答复》（劳办发「1995」35号文），不满1年的，无论差多少天，均按1年算，但《劳动合同法》在第47条对此作了新的规定，

即6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的向劳动者支

付半个月工资的

经济补偿.

其次，关于最长不超过12个月.应该说，《劳动合同法》与旧法对

这点的适用条件作了完全不同的规定，根据《办法》第5、7条的规定，只有在双方协商一致和劳动者不能胜任工作这两种情况下解除

劳动合同的，才受12个月封顶的限制，其余情况则上不封顶，也就

是说旧法是从解除劳动合同的原因来封顶12个月的；而根据《劳动

合同法》第47条第2款劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设

区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向

其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支

付经济补偿的年限最高不超过12年的规定，12年的封顶不问劳动合同解除的原因，只问劳动者的月工资的高低，对高收入者即月工资

高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年

职工月均工资3倍的劳动者，才适用向其支付经济补偿的年限最高

不超过12年的规定。

误解三：作为经济补偿金计付基数的劳动者前12个月的平均工资是指平均实得工资产生这种误解，既有故意为降低支付成本的原因，

也有对法律理解错误的因素。应得工资与实得工资的区别主要在于

是税（个人所得税）费（社会保险、住房公积金、住宿费、伙食补贴）前的还是税费后的？对此，《条例》

第27条有明确规定：劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资

按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、

津贴和补贴等货币性收入.且从法理上理解，个人依法应承担的个人

所得税与社会保险、住房公积金均构成工资中的一部分，只不过是

由用人单位代扣代缴，伙食补贴和住房补贴亦然，故这里的前12个

月的平均工资应是指平均应得工资。上述案例中，xx公司应按张x

平均应得工资5200元而非平均实得工资4400元如上所述分段计算

经济补偿金。

二、赔偿金

误解一：赔偿金与经济补偿金可同时请求

《劳动合同法》相比于旧法的一个重大变化为，对劳动合同的解除

或终止作了合法和违法的区分，并规定了不同的法律责任。合法的，支付经济补偿金；违法的，则支付相当于经济补偿金2倍的赔偿金，且《条例》）第25条对此作了明确的规定：支付了赔偿金的，不再

支付经济补偿.法律之所以如此规定，一方面是避免给用人单位增加

过重负担，因赔偿金是经济补偿金的2倍，如同时支付，则达到3

倍经济补偿金了；另一方面是为公平合理，因为如同时适用，则会

产生这样的局面：有的用人单位依据《劳动合同法》第40条解除劳

动合同，但实际上不符合劳动合同法的规定，则既要支付经济补偿金，也要支付赔偿金。有的用人单位在依照法律规定的情形解除劳

动合同但没有遵照法定的程序，除了依法经济补偿金，也要支付赔