(法律法规课件)企业法律顾问实务

第七章民事诉讼法律实务
考情分析
本章重点内容：管辖、当事人和代理人形成的诉讼参加人、证据；程序之中的普通程序、二审、审判监督程序、执行程序；非重点内容有：民诉中的诉、法院调解、财产保全、先予执行，督促程序和公示催告程序、涉外程序。

案例分析题必有一道来至本章，各种题型都曾出现。

学习时注意民事诉讼法及司法解释条文的理解记忆，学会把法律条文在具体民事法律实务案例中的运用，考试多以小案例的形式出现。

最近三年题型题量分布：
第一节民事案件主管与管辖
一、民事案件的主管
民事诉讼主管解决的是人民法院依法受理民事案件的具体范围。

《民事诉讼法》第3条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。

具体包括以下几个方面：
1.由民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系产生的案件；
2.由婚姻家庭法调整的婚姻家庭关系引起的纠纷；
3.由商法调整的因商事关系引起的纠纷；
4.由劳动法调整的劳动合同关系和劳资关系产生的案件。

根据我国现行相关法律规定，劳动争议的解决方式有四种：和解、调解、仲裁与诉讼。

其中，和解、调解不是解决劳动争议的必经程序，完全由当事人自行决定；而劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序。

5.由其他法律调整的社会关系产生的特殊类型案件。

二、民事案件的管辖
民事诉讼管辖，是指上级人民法院和下级人民法院之间，以及同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

（一）级别管辖
1.中级人民法院管辖的第一审民事案件
（1）重大涉外案件；（2）在本辖区有重大影响的案件；（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

涉港、澳、台的案件可以参照涉外案件来确定，即重大涉港、澳、台案件由中级人民法院管辖。

提示：最高人民法院确定由中级法院管辖的案件：
（1）海事、海商案件由海事法院管辖（所有的海事法院都是中级法院）；
（2）专利纠纷案件（省会城市所在地的中级法院以及最高人民法院特别授权制定的中级人民法院）；
（3）请求认定仲裁协议效力的案件；请求撤销仲裁裁决的案件；
（4）涉及计算机网络域名的侵权案件。

2.最高人民法院管辖的第一审民事案件
（1）在全国范围内有重大影响的案件；（2）最高人民法院认为应当由本院审理的案件。

【例题·多选题】对专利纠纷第一审案件有管辖权的法院是（）。

A.省级人民政府所在地的中级人民法院
B.最高人民法院指定的中级人民法院
C.原告所在地的中级人民法院
D.被告所在地的中级人民法院
[答疑编号410070101]
『正确答案』AB
『答案解析』根据《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条规定：专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。

（二）一般地域管辖
1.对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

（原告就被告原则）
提示：对于法人而言，其所在地就是法人的住所地，即法人的主要办事机构或主要营业场所所在地。

2.下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：
（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；
（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；
（3）对被劳动教养的人提起的诉讼；
（4）对被监禁的人提起的诉讼。

解释：前两类案件的共性在于身份诉讼，如果是财产诉讼，则仍然由被告所在地人民法院管辖。

而后两类案件的共性在于被告被限制了人身自由。

提示：相关司法解释的规定：
（1）当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。

没有经常居住地，户籍迁出不足一年的，由其原户籍所在地人民法院管辖；超过一年的，由其居住地人民法院管辖。

（2）双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。

被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。

（3）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。

这种情况下，每一个被告住所地法院也有管辖权。

（4）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。

离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

（5）夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。

夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。

（6）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。

如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。

（三）特殊地域管辖
1.因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。

购销合同又称买卖合同，是司法实践中经常遇到的一种合同。

关于购销合同纠纷的合同履行地的确定，有如下规定：
（1）当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。

当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。

合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。

（2）当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。

（3）当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有口头购销合同但未实际交付货物，且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定管辖。

关于合同履行地的司法解释：
（1）加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

（2）财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

（3）补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。

（4）借款合同，贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。

（5）联营合同的地域管辖依照如下规定确定：法人型联营合同，由其主要办事机构所在地人民法院管辖；合伙型联营合同，由其注册地人民法院管辖；协作型联营合同，由被告住所地人民法院管辖。

（6）《中华人民共和围合同法》还专门对供电、水、气、热力合同的履行地点作了规定；这类合同的履行地点，按当事人的约定确定，当事人没有约定或约定不明确的，供电、供水、供气、供热力设施的产权分界处为履行地点。

（7）起代位权诉讼、撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

2.因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

《民诉意见》第25条规定，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。

3.因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。

《民诉意见》第26
条规定，票据支付地是指票据上载明的付款地。

票据未载明付款地的，票据付款人（包括代付款人）的住所地或主营业所所在地为票据付款地。

4.因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

《民诉意见》第30条规定，铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵
权纠纷，由铁路运输法院管辖。

5.因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

这里的侵权行为地既包括侵权行为实施地，也包括侵权行为结果发生地。

知识点补充提示：
（1）因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。

（2）侵犯著作权、商标权案件的侵权行为地：侵权行为实施地、侵权复制品（商品）储藏地或者查封扣押地。

（3）网络著作权侵权案件的侵权行为地：实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。

6.因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

7.因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

8.因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

9.因共同海损案件提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。

（四）专属管辖
1.因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
2.因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
3.因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

知识点补充提示：民事诉讼法第244条规定，因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

解释：专属管辖的案件，都不允许当事人协议管辖。

专属管辖对抗的是协议管辖。

但是专属管辖并不对抗仲裁，即便不动产纠纷案件当事人选择不动产所在地之外的仲裁机构进行仲裁，法律是允许的。

【例题·多选题】位于甲区的伟业公司与位于乙区的龙发公司对位于丙区的一栋三层楼房的所有权产生争议，为此伟业公司向乙区人民法院起诉，乙区人民法院受理案件后，认为本案应由房屋所在地丙区人民法院审理更合适，于是裁定移送至丙区人民法院。

对此，下列说法正确的是（）。

A.乙区与丙区人民法院均有管辖权
B.双方当事人可以以书面形式约定由乙区人民法院管辖
C.本案应属于不动产专属管辖
D.本案应由房屋所在地的丙区人民法院管辖
[答疑编号410070102]
『正确答案』CD
『答案解析』本题所考查的考点是诉讼管辖中的专属管辖。

《民事诉讼法》第34条规定：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

正确答案是CD。

【例题·单选题】甲、乙两家公司分别属于不同人民法院的辖区，双方签订了一份购销合同，约定在丙地履行，但因情况发生变化没有实际履行。

现甲公司准备起诉到人民法院，请求判决乙公司承担违约责任。

此案有管辖权的人民法院应当是（）。

A.甲公司所在地的人民法院
B.乙公司所在地的人民法院
C.甲、乙公司所在地的人民法院
D.丙地人民法院
[答疑编号410070103]
『正确答案』B
『答案解析』本题所考查的考点为未实际履行的合同纠纷的管辖。

一般而言，合同纠纷的管辖可以是被告住所地或者合同履行地的人民法院。

本题中虽然约定了合同履行地，但是没有实际履行，双方当事人的住所地又不在合同约定的履行地的，应当由被告住所地人民法院管辖。

由此，本题的正确答案为B。

（四）协议管辖
1.只限于第一审民事经济纠纷案件中的合同案件；
2.当事人必须在法律规定的范围内进行选择（只能在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院中选择管辖法院）；
3.必须采用书面形式；
4.不得违反级别管辖和专属管辖的规定。

【例题·单选题】大华市甲区的德福公司与同市乙区的同兴公司签订了一份书面财产租赁合同，约定将德福公司所有的机械设备，租给同兴公司在该市丙区和丁区使用，同兴公司支付租金。

双方约定，合同纠纷由双方住所地的任一个区人民法院审理。

后来双方在履行合同过程中发生纠纷，同兴公司提起诉讼。

对此案件没有管辖权的人民法院是（）。

（2009年）
A.甲区人民法院
B.乙区人民法院
C.丙区人民法院
D.丁区人民法院
[答疑编号410070104]
『正确答案』B
『答案解析』考察的知识点主要是民事诉讼的地域管辖制度，特别是特殊地域管辖和协议管辖及其相互关系问题。

根据我国民事诉讼法的有关规定，对合同纠纷采“特殊地域管辖”制度，即由被告所在地或者合同履行地的人民法院管辖。

同时，最高法院在《适用民事诉讼法若干问题的意见》中针对不同合同类型规定了各自的履行地认定标准，其中规定，除当事人另有约定的以外，财产租赁合同（及融资租赁合同）以租赁物使用地为合同履行地。

此外，民事诉讼法允许当事人以合意方式约定解决纠纷的管辖法院，但是该协议管辖必须符合以下四个条件：一是只限于第一审民事经济纠纷案中的合同案件；二是当事人必须在法律规定的范围内选择；三是必须以书面形式约定；四是不得违反级别管辖和专属管辖。

本案中，原告（同兴公司）和被告（德福公司）的住所地分别是乙区和甲区，财产租赁合同的履行地是丙区和丁区，双方协议管辖地是双方住所地的任一区人民法院
（即甲区或乙区）。

根据以上法律规定，原被告之间的财产租赁合同纠纷应由被告所在地（即甲区）或合同履行地（即丙区和丁区）人民法院管辖。

同时当事人协议选择的管辖法院是甲区或乙区，协议管辖约定了两个以上管辖法院，不是确定而唯一的，所以该约定无效。

因此，在本案中，甲、丙、丁三区的人民法院都有管辖权，而乙区法院无管辖权，因此正确答案就是B。

（五）共同管辖与选择管辖
当事人向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的法院行使管辖权。

（六）移送管辖
1.移送管辖需要符合以下条件：（1）移送法院已经受理案件；（2）移送法院对案件无管辖权；（3）受移送法院对案件有管辖权。

2.不得移送管辖的案件：
（1）受理案件时有管辖权的法院受案后，根据管辖恒定原则，其管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更以及行政区划变更的影响；
（2）当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再予以变动，但当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外；
（3）两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。

（七）指定管辖
1.受移送法院认为自己对移送来的案件无管辖权，报请上级人民法院指定管辖。

2.有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权。

3.两个或者两个以上的法院都认为自己对案件有管辖权，或者两个或两个以上法院都认为自己对案件没有管辖权，通过协商未能解决管辖争议，报请共同上级法院指定管辖。

【例题·单选题】甲市A 县人民法院受理一民事案件后，认为自己没有管辖权，遂将案件移送给甲市B 县人民法院。

甲市B县人民法院接受移送后认为自己对该案也无管辖权，在此情况下，B 县人民法院应该（）。

A.将该案退回A 县人民法院
B.将该案移送给甲市中级人民法院审理
C.自己审理此案
D.报请甲市中级人民法院指定管辖
[答疑编号410070105]
『正确答案』D
『答案解析』本题所考查的考点是接受移送的人民法院认为自己无管辖权时的处理方式。

根据《民事诉讼法》第36条规定：人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。

受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

正确答案是D。

（八）管辖权的转移
管辖权的转移是指经过上级人民法院决定或者同意，将某一诉讼案件的管辖权由下级人民法院转移给上级人民法院，或者由上级人民法院转移给下级人民法院。

（九）管辖权异议
管辖权异议，是指当事人认为受诉法院对案件无管辖权时，向该法院提出的不服管辖的意见或主张。

1.当事人提出管辖权异议应具备的条件：（1）异议的主体是当事人，但通常是被告；第三人不得提出管辖权异议；（2）异议的时间是提交答辩状期间；（3）异议的对象只能是第一审法院的管辖权。

2.法院对管辖权异议的处理
受诉法院应停止对案件的实体的审理，先审查管辖权异议这一程序问题。

经过审查认为管辖权异议不成立的，裁定驳回管辖权异议；如果法院经过审查认为管辖权异议成立，裁定将案件移送给有管辖权的法院审理。

当事人不服的可以在10日内上诉。

【例题·单选题】关于管辖权异议的表述，下列哪一选项是错误的？（）
A.当事人对一审案件的地域管辖和级别管辖均可提出异议
B.通常情况下，当事人只能在提交答辩状期间提出管辖异议
C.管辖权异议成立的，法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回
D.对于生效的管辖权异议裁定，当事人可以申请复议一次，但不影响法院对案件的审理
[答疑编号410070106]
『正确答案』D
『答案解析』《民事诉讼法》第38条，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。

人民法院对当事人提出的异议，应当审查。

异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

所以ABC都是正确的，D管辖权异议，法律没有规定当事人可以申请复议，所以D是错误的，为应选项。

第二节民事诉讼的当事人
一、民事诉讼当事人概述
（一）当事人的概念和特征
民事诉讼当事人，是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，与案件审理的结果有法律上的利害关系，并受法院裁判或调解约束的人。

民事诉讼当事人具有以下特征：
1.权利义务关系发生纠纷或产生争议
2.以自己的名义进行诉讼
3.为了保护自己的民事权益或者保护应当受自己保护的民事权益
（1）一般情况下看当事人是否是发生争议的民事法律关系的主体。

（2）例外情况下，虽然不是发生争议的民事法律关系的主体，但是依据当事人的意思或法律规定，依法对他人的民事法律关系或者民事权利享有管理权的人或组织，也可以做当事人，比如清算组、遗产管理人、遗嘱执行人。

为维护死者名义，其近亲属可以当作当事人提起诉讼。

这些情况在理论上称为法定的诉讼担当。

【例题·多选题】非实体权利义务主体成为民事诉讼当事人须有法律的特别规定，下列主体中依法可以成为民事诉讼当事人的是（）。

A.公司清算过程中的清算组织
B.失踪人的财产代管人
C.遗产管理人或遗嘱执行人
D.被人民法院宣告破产的企业
[答疑编号410070201]
『正确答案』ABC
『答案解析』依法对他人的民事法律关系或者民事权利享有管理权的人或组织，也可以做当事人，比如清算组、遗产管理人、遗嘱执行人，ABC当选。

被人民法院宣告破产的企业由管理人代表企业诉讼，D项不当选。

4.人民法院裁判或调解协议的约束
提示：需要注意的法条规定：
（1）法人工作人员因职务行为或者授权行为发生诉讼时，该法人为当事人。

（《民诉意见》第42条）
（2）法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。

（《民诉意见》第49条）
举例：甲、乙合伙成立丙公司，甲是法定代表人，经营一段时间后在工商办理了注销手续。

原法定代表人甲利用其作为法定代表人期间掌管的盖章的空白合同书和丁签订合同。

后发生争议，请问丁以谁为被告？此时甲是被告。

因为法人已经终止，直接责任人做当事人。

（3）法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。

（《民诉意见》第41条）
（4）雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

（《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条）
【例题·单选题】A市甲公司在B市设立了乙分公司，但乙公司迟迟没有领取营业执照，后乙公司以自己的名义与丙公司签订了一份买卖合同。

由于乙公司未能按时履约，丙公司遂向人民法院起诉，本案被告人是（）。

A.甲公司
B.乙公司
C.甲公司和乙公司为共同被告
D.甲公司或乙公司。