国家统一法律职业资格考试之司法考试(三)及答案763

国家统一法律职业资格考试之司法考试(三)及答案763 单项选择题
第1题：
人民法院适用普通程序审理“被告人认罪案件”，下列哪个说法是不正确的? ( )
A.控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论
B.公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略
C.控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明
D.被告人必须就起诉书指挥的犯罪事实进行供述
参考答案：D
答案解析：
普通程序简化审理方式中对案件简化审理的范围根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第?条规定，对适用本意见开庭审理的案件，合议庭应当在公诉人宣读起诉书后，询问被告人对被指控的犯罪事实及罪名的意见，核实其是否自愿认罪和同意适用本意见进行审理，是否知悉认罪可能导致的法律后果。

对于被告人自愿认罪并同意适用本意见进行审理的，可以对具体审理方式作如下简化：(1)被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述。

(2)公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略。

(3)控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。

合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议的，可以当庭予以认证。

对于合议庭认为有必要调查核实的证据，控辩双方有异议的证据，或者控方、辩方要求出示、宣读的证据，应当出示、宣读，并进行质证。

(4)控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。

第2题：
根据《专利法》的规定，下述哪个能授予专利权?( )
A.一种可与国际大师进行比赛的，国际象棋下法的计算机程序
B.为烫伤整容的目的，从人体取皮并植皮的方法
C.一种利用折射定律的成像放大装置
D.完成核聚变反应的磁镜阱法
参考答案：C
答案解析：
不能授予专利权的五种对象《专利法》第25条规定：对下列各项，不授予专利权：(1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法；(4)动物和植物品种；(5)用原子核变换方法获得的物质。

对前款第(4)项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

其中科学发现不同于发明。

发现仅仅是揭露自然界原来存在但人们不认识的东西，例如物质、现象、变化过程及其特性和规律等。

发明则指人们设计和制造的前所未有的东西。

智力活动的规则和方法是指导人们思维、推理、分析和判断的规则和方法。

它们具有思维的特点，没有采用技术手段或者利用自然规律，也没有解决技术问题，并不产生技术效果，所以不是专利法上所称的发明。

如利用汉语拼音确定汉字排列顺序的方法，是人为规定的一种方法。

人们只须理解、熟记这些方法，就能将字盘中的汉字迅速找出，实现快速打字、排字。

这种方法并未涉及字盘任何结构的变化，它实施时仍然需要人的思维，所以不是发明，不能被授予专利权。

选项A是一种计算机程序，因此不能被授予专利权。

计算机程序是计算机软件的一部分，这种程序总是
离不开算法，而算法往往被认为是一种数学公式，属于智力活动的规则和方法，不能认为是技术发明。

所以计算机程序本身或者仅仅是记录在载体上的计算机程序，就其程序本身而盲，不论它以何种形式出现，都屑于智力活动的规则和方法，不能被授予专利权。

但是如果一件含有计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段，构成一个完整的技术方案，并能够产生技术效果，对现有技术作出技术上的贡献的，就不应仅仅因为使用了计算机程序而拒绝授予专利权。

例如为解决节油目的，改进了现有发动机计算机控制程序，达到了节油目的的计算机程序的改进。

选项D是一种疾病治疗方法，根据专利法的规定也不能被授予专利权。

选项C是一种利用折射定律的成像放大装置，如果其具有突出的实质性特点和显著进步，可授予发明专利；如果是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，可被授予实用新型专利。

选项D是用原子核变换方法获得的物质，按照专利法的规定不能被授予专利权。

很显然正确选项为C。

第3题：
甲企业被债权人申请宣告破产，甲法院受理了案件，以下说法正确的是( )
A.甲企业被申请宣告破产前，拖欠乙公司货款10万元数年未还，甲企业被申请宣告破产后，偿还了乙公司欠款，乙公司不知道甲企业已被申请宣告破产，甲企业的清偿有效
B.甲企业被申请宣告破产后，向供电公司支付了电费，供电公司知道甲企业被宣告破产，该支付无效
C.甲企业作为丙公司的保证人，丙公司的债务到期不还，债权人将丙公司和甲企业列为共同被告起诉到法院，乙法院受理了案件，尚未开庭，甲企业被申请宣告破产，乙法院应将该案件移送到甲法院
D.丙法院审理王某起诉丁公司侵权的案件，甲企业作为无独立请求权的第三人参加了诉讼，甲企业被申请宣告破产，丙法院应继续审理案件
参考答案：D
答案解析：
破产案件受理的效果《企业破产法》第12条规定：“人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外。

”根据该条规定，法院受理破产案件后，只要不是为债务入正常生产经营必需的清偿，不论债权人是否知道债务人被申请宣告破产，债务人对部分债权人的清偿无效，所以A选项不正确。

D选项中甲企业支付电费是为正常生产经营必需的清偿，清偿有效，所以B选项不正确。

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第20条规定：“人民法院受理企业破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止。

以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：(一)已经审结但未执行完毕的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。

(二)尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。

在企业被宣告破产后，终结诉讼。

(三)尚未审结并有其他被告或者无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。

待破产程序终结后，恢复审理。

(四)债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理。

” C选项中，甲企业作为共同被告的案件，受理法院应中止诉讼，不是向受理破产案件的法院移送案件，所以C选项不正确。

D选项中，甲企业作为从债务人参加诉讼，受理案件的法院应当继续审理，所以D选项正确。

第4题：
陈某系《黄山风光》拍摄者，该作品完成后曾在陈某的个人画展展出，后又被收入《摄影》杂志。

黄山市某文具厂未与陈某商量就将该《黄山风光》作为文具用品的外观设计并申请了专利。

陈某发现后认为文具厂侵犯了自己的著作权，要求该文具厂停止侵权，并赔偿损失。

对本案的下述说法中哪一个是错误的?( )
A.摄影作品为我国著作权法所保护的作品
B.文具厂利用他人作品应当取得权利人的许可
C.陈某不得以其著作权妨碍文具厂的外观设计专利
D.陈某可向专利复审委员申请宣告文具厂的该外观设计专利权无效
参考答案：C
答案解析：
外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突外观设计申请人未经许可在外观设计的部分中使用了他人作为商标的标记或者其部分、他人的美术作品或者其部分，或者使用了他人的肖像、商号、特有的营业标记等。

这样，外观设计——旦实施，就侵犯了他人的在先权利。

根据民法通则和有关法律的规定，是可以要求停止侵权赔偿损失的。

这样的规定足以遏制在后的外观设计专利权人未经许可而实施其外观设计。

选项A，根据我国著作权法的规定，摄影作品为我国著作权法所保护的作品。

选项 B，文具厂利用他人作品应当取得权利人的许可，黄山市某文具厂未与陈某商量就将该《黄山风光》作为文具用品的外观设计并申请了专利，侵犯了陈某的在先权利，应为侵权。

同理，选项C显然是错误的。

选项D，《专利法》第23条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

《专利法》第45条规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

因此陈某可向专利复审委员会申请宣告文具厂的该外观设计专利权无效。

第5题：
孙某与马某系邻居，一日因琐事发生争吵引起众人围观，孙某依靠身体优势强迫马某从其胯下钻过将马某羞辱了一番，马某气愤之下以侮辱罪将孙某告到法院。

在法院审理过程中，孙某以诽谤罪提出反诉，声称马某1个月前曾在邻居中间散布谣言说他和某已婚妇女通奸，并提供了证据。

下列说法中，不正确的是( )
A.法院应当将两个诉讼合并审理
B.在审理过程中法院对两罪都可以调解
C.在审理过程中马某自愿撤诉，法院继续审理反诉
D.由于马某撤诉，法院考虑到邻里关系，建议孙某撤诉，孙某不同意，遂裁定驳回起诉
参考答案：D
答案解析：
自诉案件中自诉人撤诉后对反诉的处理方式根据《刑事诉讼法》第173条和《刑诉解释》第206条的规定，自诉案件的被告人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉，反诉案件应当与自诉案件合并审理，原自诉人撤诉的，不影响反诉案件的继续审理。

第6题：
甲、乙集资3万元做收购羊皮的生意，由乙带上钱与丙一同下乡收购。

丙见乙身
带巨款，遂产生抢劫之念。

当行至一涵洞处，趁乙不备用石头将其头部击伤(轻伤)。

乙急忙逃走，丙紧迫不舍，乙见状便仍掉钱兜说：“你不是要钱吗?给你!”继续跑。

丙知道钱在兜里，但为杀人灭口，仍追上乙并将乙按倒在地。

乙见状说：“甲知道我们一起出来的，打死我你也跑不了!”丙听后，停止暴力行为，拿上钱兜走了。

其实钱捆在乙的腰上，不在兜里。

丙的行为属于( )
A.抢劫罪未遂和故意杀人罪中止
B.抢劫罪既遂和故意杀人罪中止
C.抢劫罪未遂和故意杀人罪未遂
D.抢劫罪未遂
参考答案：A
答案解析：
抢劫过程中故意杀人案件的定性问题根据为《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》。

起初丙欲以杀人的手段抢劫时杀人行为包含在抢劫罪中只定抢劫罪一罪；抢劫完毕杀人灭口构成两罪。

抢劫罪的既遂标准为抢得财物或致人重伤死亡，本案中只致轻伤，故成立未遂。

中止的最显著特点为自动放弃，本案中丙放弃杀人既有主观因素也有客观因素，但主观畏罪因素占有优势，应认定为中止。

因此答案为A。

第7题：
对于要求优先权的实用新型专利申请，后一申请应在在先申请的申请日起多长时间之内提出?( )
A.3个月
B.6个月
C.12个月
D.18个月
参考答案：C
答案解析：
提出优先权的时间《专利法》第29条规定：申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

这就是外国优先权。

申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

这就是本国优先权。

因此只有选项 C是正确的。

第8题：
张三为骗取李四的钱财，临摹李四的笔迹伪造了一份署名李四内容为“今借张三人民币捌万元”的假借条，并盗用李四的私章加盖，并向某法院民庭起诉要求还款，在诉讼过程中还指使同事王五作伪证证明李四曾向张三借款。

一审法院判决李四限期归还张三借款，二审法院经再次笔迹鉴定判决张三败诉，遂案发。

则张三的行为构成( )
A.诈骗罪
B.伪证罪
C.伪造有价票证罪
D.妨害作证罪
参考答案：D
答案解析：
诈骗罪与妨害作证罪的区别依据最高人民法院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》的规定，以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。

如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照《刑法》第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照《刑法》第307条第 l款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。

直接适用此司法解释，可以选出D项。

第9题：
下列选项中哪项不属于国家行使外交保护的条件?( )
A.受害人的合法权益受到侵害是因其所在国的国际不当行为造成的
B.受害人自受害之日到抗议或求偿结束之日持续具有本国国籍
C.受害人已用尽当地救济且未能获得合理补偿
D.受害人向其本国提出外交保护的请求
参考答案：D
答案解析：
外交保护的性质国家行使外交保护权一般应符合三个条件：(1)一国国民权利受到侵害是由于其所在国的国家不当行为所致，也就是说，该侵害行为可以引起国家责任。

(2)受害人自受害行为发生起到外交保护结束的期间内，必须持续地拥有保护国国籍，也即“国籍继续原则”。

(3)在提出外交保护之前，受害人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济办法，包括行政和司法救济手段，在这些手段用尽之后仍未得到合理救济时，才可以提出外交保护。

此为“用尽当地救济原则”。

因此朋C三项说法正确。

D项错误，因为外交保护是国家的一项权利，可以由公民的请求而引起，也可由国家主动行使。

第10题：
中国甲公司签发了一张银行承兑汇票给丹麦乙公司，付款地在英国，乙公司职员于新加坡转机时将汇票遗失，乙公司申请票据权利保全应适用哪国法
律?( )
A.中国
B.丹麦
C.英国
D.新加坡
参考答案：C
答案解析：
涉外票据保全票据权利的法律适用《票据法》第101条规定：“票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。

”本题中付款地在英国，所以应适用英国法律。

第11题：
根据《民事诉讼法》的规定，在人民法院发出支付令前，申请人可以撤回申请，下列说法正确的是( )
A.人民法院对申请人撤回申请的申请要经过审查，以决定是否批准
B.人民法院对申请人撤回申请的申请无须决定批准与否，而直接作出终结督
促程序的裁定
C.人民法院批准后，债务人不可就同一事实再次依督促程序向人民法院提出请求
D.人民法院不能直接作出终结督促程序的裁定
参考答案：B
答案解析：
当事人撤回支付令申请时法院应当如何处理的问题根据《民诉意见》第217条的规定：在人民法院发出支付令前，申请人撤回申请的，应当裁定终结督促程序。

根据该条的规定，在法院发出支付令前，申请人撤回申请的，法院是“应当”而非“可122"裁定终结督促程序。

也即法院对于申请人撤回申请的请求，无须进行审查，而应该直接作出终结督促程序的裁定，不存在人民法院是否批准的问题，对于申请的撤回是申请人的一项权利。

所以，本题的正确答案是D。

第12题：
某乡办企业女工祝某因企业不景气下岗去南方打工2年，期间与打工的同乡杨某相识恋爱。

不久之后，两人准备结婚，一起回乡结婚登记。

不料，乡婚姻登记处工作人员称，根据记录反映祝某已和刘某办了结婚登记。

原来在祝某在外打工期间，同村郭某因不到法定结婚年龄而假借祝某之名向该乡人民政府申请并领取了结婚证。

祝某遂要求乡政府撤销该结婚证，但遭到拒绝。

对于乡政府的拒绝行为，下列表述中正确的是 ( )
A.因为不属于《行政诉讼法》明确列举的具体行政行为，因此不具可诉性
B.虽与许可有关，但既不是“拒绝颁发许可证”，也不是“不予答复”，因此不具可诉性
C.因为结婚证书并不属于“许可证、执照”的范围，因此该行为不具可诉性
D.属于“侵犯其他人身权、财产权的具体行政行为”，具有可诉性
参考答案：D
答案解析：
行政诉讼中对被诉行为是否为具体行政行为及其是否可诉的确认根据我国行政法理论与实践，颁发结婚证之行为可以视作一项行政许可行为。

同时，在一定程度上，结婚证也是个人身份权的表征。

在本案中，该乡政府拒绝撤销假借他人之名而领取之结婚证的行为，显然已经侵害了公民的合法的人身权。

此外，根据《行政诉讼法》第11条第(8)项规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼”…八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，以及第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”，因而乡政府的拒绝行为应当具有可诉性，故ABC项表述是不正确的；而D项表述则符合法律、司法解释及法律精神，是正确的。

第13题：
某日晚，冶某和马某窜至某公路旁伺机作案。

当兰州市第一汽车运输公司大轿车行至此地时，冶某扒上该车行李架，扔下乘客周某的衣物一包(价值1000元)。

该车司售人员及乘客发觉并停车查看时，冶某和马某手持石块向大轿车砸去，打碎车窗玻璃9块，致伤乘客4人，抢去所盗物品。

对冶某、马某的行为如何认定?( )
A.抢夺罪
B.破坏交通工具罪。