00关于中国法律的起源

• 中国是一个内陆性国家，处于与外界相对隔绝的封闭环境 之中，因此，在文明的起源与发展的过程中，既缺乏破坏 氏族关系最有力的武器——商品的生产与流通，也没有与 氏族对立的外来的社会力量的冲击。因此，中国走向文明 的途径，不是彻底地否定氏族制度的“革命”，而是经由 氏族内部的渐进性转化和“改良”。氏族亲属间的血缘纽 带并未因氏族制度的瓦解而松弛，相反仍是沟通家与国、 个人与家族的一道血缘之桥。
• 象刑最初应是第一种涵义，可能主要适用 于本宗族部落内部的自由人，以象征性刑 罚进行教育惩戒。后世罪犯统一身着特制 囚服，当是由此而来。
• 不过，为了使人们了解当时的刑罚，象刑 还有第二种涵义，即在当时没有文字的情 况下，用画像的形式公布刑罚。
• 据《周礼﹒秋官﹒大司寇》记载，直到周 代仍有“悬刑象于象魏”的制度，即从每 年正月初一开始，将不同刑罚的画像悬于 宫廷外的阙门之上，用十天时间公布刑罚。 这显然是象刑画像的孑遗。后世的枭首及 将罪犯首级高悬于城阙之上，可能由此而 来。
• 具体来说是这样一个过程： • 第一，人类早期曾有过如禽兽一般相互争斗、暴
乱不已的野蛮时期。 • 《管子》说：“古者未有君臣上下之别，未有夫
妇妃配之合，兽处群居，以力相征。于是智者诈 愚，强者凌弱；老幼孤独不得其所。” • 《商君书》说：“天地设而民生之。当此之时也， 民知其母而不知其父，其道亲亲而爱私；……当 此之时，民务胜而力征，务胜则争，力征则讼 （争吵）；讼而无正，则莫得其性（生）也。”
（二）尧舜制刑或皋陶制刑
• 《尚书· 尧典》载尧帝时就有刑法：“象以典刑， 流宥五刑。鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚 灾肆赦，怙终贼刑。”并且“流共工于幽州，放 驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山。四罪 而天下咸服”。
• 元人金履祥《资治通鉴前编》说：“帝尧七十有 六载制五刑。”帝舜继位后，又命大臣皋陶起草 法律。“帝曰：皋陶，汝作士，五刑有服，五服 三就；五流有宅，五宅三居。惟明克允。”
• 正是由于这种“家国同构”的特征，国家的都城同时也是 国王的祖庙所在地，而作为国家机器的重要组成部分的军 队，也是以贵族家族的成员进行编制的。违犯国法的职官， 要在祖庙进行处决，以示家国共弃。国家对外征战与祭祀 宗庙的活动，被视为同等的重要，“国之大事，在祀与 戎”。进入封建社会以后，宗法制度的政治性质虽然明显 淡化，但宗法的精神与信条仍然支配和束缚着国家与社会 的躯体。
• （三）法起于苗民说 《尚书·吕刑》说： 《尚书· 吕刑》：“蚩尤惟始作乱，延及 于平民；罔不寇贼，鸱义奸宄，夺攘矫虔。 苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑曰法， 杀戮无辜。爰始淫为劓刵椓黥。”
• 一般认为，华夏民族在征服苗民以后，袭 用了苗人的五刑，以其为华夏的刑法。
• （四）法起源于定分止争说 春秋战国时期 法家学派提出此说。《管子·七臣七主》 说：“法者，所以兴功惧暴也；所以定分 止争也”。
• 第二，由于氏族制度瓦解的不彻底，因此在走向文明时容 留了源于氏族父系家长制的宗法制度，并使之具有国家政 治制度的性质。由于贵族家族极力维护父系血统的身份继 承权与私有财产继承权，这种做法也同样适用于王位的继 承，因此，王权与族权在新的基础上得到了统一。国家的 建制以及政治权力的划分依照与王室血缘的亲疏远近而定， 国家的统治网络就是各个贵族家族中心点的联结。
原始共产时代的社会关系 和风俗习惯（2）
• “大道之行也，天下为公。选贤与能，讲 信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子， 使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡 孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归。 货恶其弃地也，不必藏于己；力恶其不出 于身也，不必为己。是故，谋闭而不兴， 盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是为大 同。
• 上天授予“天则”或“洪范”用什么方式呢？ 《周易·系辞上》说：“河出图，洛出书，圣人 则之。” “河图洛书”就是天法的授予方式，也 被视为帝王（真命天子）受命之符。
• 传说伏羲时，龙马出黄河，背负河图；神龟出洛 水，背负洛书。河图洛书上的神秘图案或文字， 表达了上天的意志和法则。得之者就是得到了上 天的任命，就有了为人间立法的权力。
• 随着母权制过渡到父权制社会，婚 姻形态也由对偶婚转变为以男子为 中心的一夫一妻制。传统的继承、 婚姻关系发生变化。
• 对偶婚，亦称对偶家庭。指原始社会时期， 不同氏族的成年男女双方，在或长或短的 时间内实行由一男一女组成配偶，以女子 为中心，婚姻关系不稳固的一种婚姻形式。
• 私有财产的发展，带来了氏族内部的贫富 分化，少数氏族部落首领，利用职权占有 了剩余产品，积累了财富，成为氏族中的 富有者和剥削者。
• 《太平御览》引《慎子》说：“有虞氏之诛，以幪巾当墨， 以草缨当劓，以菲屦当刖，以艾鞸（bi）当宫，布衣无领 以当大辟。”
• 第一种观点认为，象是象征之义，象刑是 让受刑人穿着不同色质的衣巾服饰，象征 处于不同刑罚，以示耻辱或惩戒
• 另一种观点则认为，象是画像之义，象刑 就是绘制受刑人身着不同衣巾服饰的画像， 象征处于不同刑罚，以公布于众引以为戒， 并不是真的用肉刑死刑。
－《礼记·礼运》
• “货恶其弃于地也，不必藏于己”，这是说人们 珍惜劳动产品，但毫无自私自利之心，不会将它 据为己有；
• “力恶其不出于身也，不必为己”，这是说人们 在共同劳动中以不出力或少出力为耻，都能尽全 力地工作，却没有“多得”的念头。
• 对物：货尽其用
• 对人年》说：“帝舜三年，命咎陶作刑。” 汉人史游《急就篇》说：“皋陶造狱，法律存 也。”
皋陶——尧舜时期的法官
皋陶墓，在江苏徐州
（三）夏禹制刑。
• 《左传· 昭公六年》：“夏有乱政， 而作禹刑”。《尚书大传》:“夏刑三 千条。”
• 《汉书· 刑法志》说：“禹承尧舜之 后，自以德衰，始制肉刑。”《隋 书· 艺文志》：“夏后氏正刑有五， 科条三千。”
• （五）法源于习惯说 认为法是由原始社会 的习惯发展演变而来。先秦的礼含有大量 习惯法的内容。
中国法起源的时间问题
• （一）黄帝制刑。 • 《史记· 五帝本纪》说：“轩辕之时，神农氏世衰，诸
侯相侵伐，暴虐百姓，而神农氏弗能征。于是黄帝习用干 戈，以征不享。诸侯咸来宾从。”“诸侯咸尊轩辕为天子， 代神农氏，是为黄帝。天下有不顺者，黄帝从而征之，平 者去之。” • 《商君书· 画策》：“故黄帝作为君臣上下之义、夫妇 妃配之合，内行刀锯、外用甲兵。” • 《汉书·胡建传》引《黄帝李法》曰：“壁垒已定，穿窬 不由路，是谓奸人。奸人者杀。”据说，黄帝时就设置了 法官曰“李官”，其刑法曰“李法”。 李，狱官也。
• 氏族首领的职权也在不断进行的掠夺战争中 发生了重大变化，他们不再是氏族的公仆， 而是统治整个氏族的权威。不断进行的掠夺 战争不仅加速了氏族内部的阶级分化，也使 得武装力量的性质由代表全氏族、部落利益 的公共武装，演变成保护少数氏族首领利益 的私人武装，这是国家形成过程中重要的一 环。
中国法起源的基本逻辑
社会过渡到父权制社会。
• 在母系氏族社会，根据在氏族内继承 财产的制度，男子的财产在他们死后 归自己出生的氏族，而他们的子女， 则因为属于母亲的氏族，不能继承父 亲的财产。当构成财富的物品不多时， 这是无关紧要的。
• 但是随着财富的增加，男子经济地位提高 后，便产生改变母系制度的要求。这是人 类历史上最激进的革命之一，但又是在完 全不自觉的状态下进行的。因为这一革命 并不侵害任何人的利益，只要把男性成员 的子女留在本氏族，女性成员的子女转归 其父亲的氏族就行了。
关于中国法律的起源
中国法起源的传说
法起源的普遍规律
• 法律和国家一样，是人类社会发展进 化到一定阶段的产物，作为一种社会 现象，法的出现有着深刻的经济根源 和阶级根源。
• 私有制出现，是法产生的经济根源； • 社会分裂为阶级和阶级矛盾的不可调
和，是法产生的阶级根源。
原始民主制的图景：
• “太古之时，烝黎初载，未有上下而自顺 序，天未事焉，君未设焉”；
• “古者未有君臣上下之别，未有夫妇妃匹 之合，兽处群居，以力相征。”
• “神农无制令而民从。” 神农之世，男耕 而食，妇织而衣。刑政不用而治，甲兵不 起而王。”
原始共产时代的社会关系 和风俗习惯（1）
• “曩古之世，无君无臣。穿井而饮， 耕田而食。日出而作，日入而息，泛 然不系，恢尔自得。不竞不营，无荣 无辱。……干戈不用，城池不设。” —晋人葛洪： 《抱朴子》
• 氏族中私有财产的拥有者，要求对于土地、 财货进行“定分立制”，以明确其所有权， 并对侵害其财产所有权的行为进行惩罚。
战争促进了国家和法律的产生
• 同时，为了扩大对社会财富的占有，也不 断地发动对其他氏族部落的掠夺战争。
• 根据典籍的记载，黄帝与蚩尤之战，颛顼 与共工之战，尧舜与九黎、三苗之战，规 模既大且又旷日持久，至禹时，战争尤为 频繁，夏王朝正是在一系列暴风骤雨式的 征伐战争中建立起来的
• 汉人班固说：“上圣卓然先行敬让博爱之 德者，众心说而从之。从之成群，是为君 矣；归而往之，是为王矣。”
• 第五，圣人是依据天地自然之暗藏法则来制定人 类社会的礼乐制度的。
• 《尚书·皋陶谟》说：“天叙有典，勅我五典五 惇哉；天秩有礼，自我五礼有庸哉。同寅协恭和 衷哉。天命有德，五服五章哉；天讨有罪，五刑 五用哉。”
• 第三种解释，象刑就是依法施刑的意思。
中国法起源的主要特征
• 第一，要了解中华民族赖以生存和发展的地理环境。在人 类社会发展的早期，由于生产力水平极其低下，人们的生 产与生活对自然条件的依赖性非常之大。因此，地理环境 的状况不仅影响着文明起源的时间与空间，而且也在很大 程度上制约着文明的内容与特点。
• 所谓 “天叙”、“天秩”、“天命”就是上天的 意志和法则，“五礼”、“五服”、“五刑”是 人类的法制。把天法变成人法的是圣人，他们是 天人之间的桥梁，上天把他的委任和法则授予圣 人。
• 《尚书·洪范》：“天乃锡禹洪范九畴，彝伦攸 叙。”上天授予大禹的“洪范九畴”，就是人间 一切法制的根本大法。
中国法起源的途径
• （一）法源于天说 此说最早见于《尚书》。 《尚书·皋陶谟》说：“天讨有罪，五刑 五用哉”。《尚书·大禹谟》：“故圣人 因天讨而作五刑”。把法律看作是上天的 意志的体现。既反映了上古统治者借助神 权的力量以增加法的权威的愿望，也反映 了古人对法与自然关系的一种认识和理解。
• （二）刑始于兵说 此说在《易经》中已出 现。《易·师》中说：“师出以律”，指 军事行动要遵守号令。所谓“大刑用甲 兵”，指最重的刑罚是实行军事讨伐，有 兴师问罪之意。刑起于兵，兵狱同制，还 表现为司法和兵政的掌管者一身二任。司 法官称“士”或“士师”、“司寇”、 “廷尉”等，原来都是军职。
关于象刑的解释问题
• 《尚书·舜典》“象以典刑。”《尚书大传》：“唐虞象 刑而民不敢犯。……唐虞之象刑，上刑赭（zhe）衣不纯， 中刑杂屦（ju），下刑墨幪。”
• 《汉书· 刑法志》载汉文帝十三年诏书云：“盖闻有虞 氏之时，画衣冠、异章服以为戮，而民弗犯，何其治之至 也！”
• 《白虎通》说上古象刑是：“犯黥者其皂衣，犯劓者丹其 服，犯膑者墨其体，犯宫者锥其履，大辟之罪则布其衣裾 而无领缘。”
• “古者未有君臣上下之时，民乱而不治。是以圣 人列贵贱，制爵位，立名号，以制君臣上下之 义。……民众而奸邪生，故立法制为度量以禁 之。”— 《商君书·君臣》。
• 第四，有能力来制定礼乐法制拯救人类的， 只有圣人。
• 《商君书》说：“故贤者立中正，设无私， 而民说（悦）仁。当此时也，亲亲废，上 （尚）贤立矣。”
• 第二，这些争斗祸乱产生的原因无非是两 者：一是人性恶，天生好利恶害，损人利 己；二是生存资源不足以养活众多人口， 不能不争。
• 《荀子》说：“礼起于何？曰：人生而有 欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量 分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。”
• 第三，必须赶快创立礼乐制度或法制来确定每个 人的名分和利益，制止这种暴乱，使人类不至于 两败俱伤、同归于尽。或者说，只有赶快创制礼 乐法制，才能使人类得以升华至文明境界，摆脱 禽兽生涯，满足尊严和幸福的追求，战胜自然。