缺陷与重构：当然许可制度的经济分析——以《专利法修稿草案(送
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２ ０ １ ６年 ７月 第２ ６卷 第 ４期
西 安 电子 科技 大学 学报 （ 社 会科 学版 ）
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｘ ｉ ｄ ｉ ａ ｎ Ｕｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ （ Ｓ ｏ ｃ ｉ ａ ｌ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ Ｅ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ ）
过比较送审稿 中与外国相关法律在制度设计上的差异 ，分析实施当然许可制度的成本与收益，探讨 目 前送 审稿 中 的当然 许可 制度 与其 “ 促进 专利 的实 施和 运用 ，实现 专利 价值 ”以及 “ 降低专 利许 可成 本 ” 目标 的契合 度 。
二 、域 外借 鉴 ：年 费 优 惠 与 许 可 费 定 价 制 度 的异 同
“ 专 利适 用 当然许 可证 制度 决定 ，可 以使 专利 权人 减缴 （ 知 识产 权法 典 ）第 Ｌ ６ １ ２ ． １ ９条所 规定 的 年 费 ，但 已缴纳 的除 外 。 ”
另外 ，《 德 国专利 法 》第 ２ ３条规 定［ ２ ］ ８ ７ ４ ： “ （ １ ）专利 申请人 或在 专利 登记 薄上 记载 的专 利权 人 以书面 的方 式告 知专利 局 ，其愿 意许 可任 何
人 通过 支付 合理 的补 偿 费实施 其专利 的，在专 利局 收到 该 声 明后 ，尚未缴 纳 的年 费减少 一半 。 …… ” 此 外 ，《 英 国专 利法 》第 ６条规 定［ ３ ］ ：
Ｊ ｕ １ ． ２ ０ １ ６ Ｖｌ ０ １ ． ２ ６ ＮＯ ． ４
一 法 学
缺 陷与重构 ：当然许 可制度 的经 济分析
一 一
以 《 专利法修稿草案 （ 送审稿 ） 》为 中心
谢嘉图
（ 西南政法大学，重庆 ４ ０ １ １ ２ ０ ） 摘 要 ：当然许 可制度作 为新 兴的舶来制度，意在借其提升专利许 可率。但在 《 专利法送审稿》 的条文 中，该制度与英、法、德等 国家 的相关规则在年 费优惠 、许可费定价等方面有所不 同。《 送 审稿 》中的当然许可 制度在 降低专利许可成本上 效果甚微，同时 ，由于忽略 了被许可人 的搜 寻成 本和缺乏有效 的许可 费定价机制 ， 难 以达到解决专利许可供 需信息 不对 称的难题 。我国 《 专利法》应 当设置许 可费竞 价和变价机制 ，同时借鉴年 费优 惠规则，通过经济激励最大程度地影响供求关系 ，提高当然许可制度 的效率，使专利权人获得利润最大化 。 关键词：当然许 可制度 ；许可 费定价制度 ；年 费优惠 ；经济学分析 ；效率 中图分类号： Ｄ９ ２ ３ ． ４ ２ 文献标识码： Ａ 文章编号 ： １ ０ ０ ８ ． ４ ７ ２ Ｘ（ ２ ０ １ ６ ） ０ ４ ． ０ ０ ９ ７ — ０ ７ 收稿 日期 ：２ ０ １ ６ — ０ ４ — １ ６ 作 者简 介：谢嘉 图 （ １ ９ ９ ２ 一 ） ，男，广东汕头人 ，西南政法大学知识产权研究 中心 ，助理研究员，研 究方向：
当然 许可制 度 长期根 植 于英 国、德 国、法 国等 国家 的专 利法 中 ，但借 鉴 到我 国专利 法 中 尚属 首 次 。 《 送 审稿 》中所规 定 的当然 许可制 度 有若干 明显 的特 征 ：其 一 ，专 利权人 必 须 向国知 局提 出书 面声 明 ， 表 明其 愿 意许 可任 何人实 施其 专利 ；其 二 ，该 书面声 明 中必须 明确 许可 费用 ；其三 ，有意愿 实施 该 专 利 的被 许 可人必 须 书面告 知专 利权人 ，并支付 许 可 费；其 四 ，专 利 权人 可 以撤 回当然许 可 的声 明 ，但 在先 已经 许可 的不 受影 响：其 五 ，专利 权人 就该 专利权 授 予独 占许 可 、排 他 许可 ， 已经提 出诉 前临 时 禁令 。事实上，《 送审稿》中的当然许可制度从体例上看似借鉴 了各 国的当然许可制度 ，但在诸多细 节之 处 ，却与各 国当然许 可制 度有相 当的差异 。
知识 产权 法 。
一
、
问题 的提 出
当然许 可制 度是 许 多 国家 为提 高专 利许 可率 而设计 的，该制 度 通过 专利 权人 向国家专利 行政 部 门 提 出对 其专 利权 予 以公 告的 申请 ，使该 专利信 息得 以获 得 具有 比较 优势 的公 告渠道 ，从 而使 更 多公众 知 悉该 专利 权 ，进而 促进 专利 许可 率 的提升 。在 国家 知识 产权 局 （ 简称 “ 国知 局 ” ）最 新公布 的 《 专利 法 修订 草案 （ 送 审稿 ） 》（ 简称 “ 《 送 审稿 》 ” ）中 ，当然 许 可制度 的引入成 为 了其 中 的一大亮 点 。在该 《 送 审 稿 》中 ， 分 别 由第 ８ ２条 、第 ８ ３条 和第 ８ ４条 对该 制度 作 出框架 性 的设计 。 在 国知 局对 于该 《 送 审稿 》 的说 明中 ，明确提 到 ， 当然 许可 制度 乃 “ 为解 决专 利许 可供 需信 息不 对称 问题 ”而 专 门引进 的 ，其 目 的在于 “ 促 进专 利 的实施 和运 用 ，实现 专利 价值 ”以及 “ 降低专 利许 可成 本 ” 。诚如 道格 拉斯 ・ 诺斯 所言： “ 有 效 率 的经 济 组织是 经济 增长 的关键 ……有 效率 的组 织需 要在 制度 上作 出安 排和确 立 所有权 以 便 造成 一种 刺激 ”［ － 】 。当然 许可 制度 是 否有 效率 ，将 最 终决 定该 制度 的所 试 图解 决 的问题 。本 文将通
９ ７
（ 一 ）专 利年 费优 惠 的缺 位
各 国在 实施 当然许 可制 度时 ，多数 采取 专利 年 费优 惠的方 式 ，吸 引更 多的专利 权 人做 出 当然 许可
的声 明。例 如 ，《 法 国知识产 权法 典 》第 Ｌ ６ １ ３ ． １ ０条规 定［ ２ １ １ ０ ２ ８ ：
西 安 电子 科技 大学 学报 （ 社 会科 学版 ）
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｘ ｉ ｄ ｉ ａ ｎ Ｕｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ （ Ｓ ｏ ｃ ｉ ａ ｌ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ Ｅ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ ）
过比较送审稿 中与外国相关法律在制度设计上的差异 ，分析实施当然许可制度的成本与收益，探讨 目 前送 审稿 中 的当然 许可 制度 与其 “ 促进 专利 的实 施和 运用 ，实现 专利 价值 ”以及 “ 降低专 利许 可成 本 ” 目标 的契合 度 。
二 、域 外借 鉴 ：年 费 优 惠 与 许 可 费 定 价 制 度 的异 同
“ 专 利适 用 当然许 可证 制度 决定 ，可 以使 专利 权人 减缴 （ 知 识产 权法 典 ）第 Ｌ ６ １ ２ ． １ ９条所 规定 的 年 费 ，但 已缴纳 的除 外 。 ”
另外 ，《 德 国专利 法 》第 ２ ３条规 定［ ２ ］ ８ ７ ４ ： “ （ １ ）专利 申请人 或在 专利 登记 薄上 记载 的专 利权 人 以书面 的方 式告 知专利 局 ，其愿 意许 可任 何
人 通过 支付 合理 的补 偿 费实施 其专利 的，在专 利局 收到 该 声 明后 ，尚未缴 纳 的年 费减少 一半 。 …… ” 此 外 ，《 英 国专 利法 》第 ６条规 定［ ３ ］ ：
Ｊ ｕ １ ． ２ ０ １ ６ Ｖｌ ０ １ ． ２ ６ ＮＯ ． ４
一 法 学
缺 陷与重构 ：当然许 可制度 的经 济分析
一 一
以 《 专利法修稿草案 （ 送审稿 ） 》为 中心
谢嘉图
（ 西南政法大学，重庆 ４ ０ １ １ ２ ０ ） 摘 要 ：当然许 可制度作 为新 兴的舶来制度，意在借其提升专利许 可率。但在 《 专利法送审稿》 的条文 中，该制度与英、法、德等 国家 的相关规则在年 费优惠 、许可费定价等方面有所不 同。《 送 审稿 》中的当然许可 制度在 降低专利许可成本上 效果甚微，同时 ，由于忽略 了被许可人 的搜 寻成 本和缺乏有效 的许可 费定价机制 ， 难 以达到解决专利许可供 需信息 不对 称的难题 。我国 《 专利法》应 当设置许 可费竞 价和变价机制 ，同时借鉴年 费优 惠规则，通过经济激励最大程度地影响供求关系 ，提高当然许可制度 的效率，使专利权人获得利润最大化 。 关键词：当然许 可制度 ；许可 费定价制度 ；年 费优惠 ；经济学分析 ；效率 中图分类号： Ｄ９ ２ ３ ． ４ ２ 文献标识码： Ａ 文章编号 ： １ ０ ０ ８ ． ４ ７ ２ Ｘ（ ２ ０ １ ６ ） ０ ４ ． ０ ０ ９ ７ — ０ ７ 收稿 日期 ：２ ０ １ ６ — ０ ４ — １ ６ 作 者简 介：谢嘉 图 （ １ ９ ９ ２ 一 ） ，男，广东汕头人 ，西南政法大学知识产权研究 中心 ，助理研究员，研 究方向：
当然 许可制 度 长期根 植 于英 国、德 国、法 国等 国家 的专 利法 中 ，但借 鉴 到我 国专利 法 中 尚属 首 次 。 《 送 审稿 》中所规 定 的当然 许可制 度 有若干 明显 的特 征 ：其 一 ，专 利权人 必 须 向国知 局提 出书 面声 明 ， 表 明其 愿 意许 可任 何人实 施其 专利 ；其 二 ，该 书面声 明 中必须 明确 许可 费用 ；其三 ，有意愿 实施 该 专 利 的被 许 可人必 须 书面告 知专 利权人 ，并支付 许 可 费；其 四 ，专 利 权人 可 以撤 回当然许 可 的声 明 ，但 在先 已经 许可 的不 受影 响：其 五 ，专利 权人 就该 专利权 授 予独 占许 可 、排 他 许可 ， 已经提 出诉 前临 时 禁令 。事实上，《 送审稿》中的当然许可制度从体例上看似借鉴 了各 国的当然许可制度 ，但在诸多细 节之 处 ，却与各 国当然许 可制 度有相 当的差异 。
知识 产权 法 。
一
、
问题 的提 出
当然许 可制 度是 许 多 国家 为提 高专 利许 可率 而设计 的，该制 度 通过 专利 权人 向国家专利 行政 部 门 提 出对 其专 利权 予 以公 告的 申请 ，使该 专利信 息得 以获 得 具有 比较 优势 的公 告渠道 ，从 而使 更 多公众 知 悉该 专利 权 ，进而 促进 专利 许可 率 的提升 。在 国家 知识 产权 局 （ 简称 “ 国知 局 ” ）最 新公布 的 《 专利 法 修订 草案 （ 送 审稿 ） 》（ 简称 “ 《 送 审稿 》 ” ）中 ，当然 许 可制度 的引入成 为 了其 中 的一大亮 点 。在该 《 送 审 稿 》中 ， 分 别 由第 ８ ２条 、第 ８ ３条 和第 ８ ４条 对该 制度 作 出框架 性 的设计 。 在 国知 局对 于该 《 送 审稿 》 的说 明中 ，明确提 到 ， 当然 许可 制度 乃 “ 为解 决专 利许 可供 需信 息不 对称 问题 ”而 专 门引进 的 ，其 目 的在于 “ 促 进专 利 的实施 和运 用 ，实现 专利 价值 ”以及 “ 降低专 利许 可成 本 ” 。诚如 道格 拉斯 ・ 诺斯 所言： “ 有 效 率 的经 济 组织是 经济 增长 的关键 ……有 效率 的组 织需 要在 制度 上作 出安 排和确 立 所有权 以 便 造成 一种 刺激 ”［ － 】 。当然 许可 制度 是 否有 效率 ，将 最 终决 定该 制度 的所 试 图解 决 的问题 。本 文将通
９ ７
（ 一 ）专 利年 费优 惠 的缺 位
各 国在 实施 当然许 可制 度时 ，多数 采取 专利 年 费优 惠的方 式 ，吸 引更 多的专利 权 人做 出 当然 许可
的声 明。例 如 ，《 法 国知识产 权法 典 》第 Ｌ ６ １ ３ ． １ ０条规 定［ ２ １ １ ０ ２ ８ ：