政府出让土地时对竞买申请人资格设置不合理限制性条件怎么办？

政府出让土地时对竞买申请人资格设置不合理限制性条件怎么
办？
问：最近这几年，我市政府对于一些位置优越，建设规模较大的地块，在出让公告中总是对竞买人条件作出许多苛刻的限制性规定，比如要求竞买申请人必须从事房地产开发业务多少年以上，必须达到几级以上开发资质，注册资本不能低于多少，或者要求直接提供达到一定数额以上的银行存款证明，有时甚至要求竞买人必须是世界500强企业之一或者国营二类以上企业。

这样的条件使得许多中小房地产开发企业，特别是民营企业根本没有竞争机会，这也是这些年许多中、小型房地产企业纷纷倒闭破产的重要原因。

请问，对政府土地出让时设立的不合理限制性条件，竞买申请人应当如何维权?
答：在土地使用权公开出让中搞“定向出让”，为特定的受让人“量身定作”竞买资格条件，从而排除其他潜在竞买人的竞争，保证出让方中意的竞买人成为受让人，在全国各地普遍存在。

这种做法限制了竞争，使得公开的出让流于形式，当然也严重损害了众多中、小企业的利益。

但长期以来，这种有失公正的做法一直在公开地进行着，虽然也引起许多因受到限制而无法参与竞买的企业不满，但少有因此而起诉维权的。

《招标投标法》第18条第2款规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。

招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。

”但这样的规定过于原则，什么叫“不合理的条件”？什么叫“歧视待遇”？没有相关解释，实践中很难认定。

为防止土地出让过程中人为设置不合理限制条件，排斥潜在申请人参与竞争，2007年9月21日，修订的国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（39号令）第11条第1款规定：“中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加
国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。

”这是对原《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（11号令）最重要的修订内容之一。

根据这一规定，只要法律、法规没有对参加土地出让的招拍挂申请人条件有明确的限制性规定，则中国境内外的自然人、法人和其他组织均可申请参加国有建设用地使用权的招牌挂活动。

需要提及的是，建设部2000年发布的《房地产开发企业资质管理规定》曾对不同资质等级的房地产开发企业可承担建设项目的范围作出过规定，如该规定第18条规定：“一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目。

二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。

各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。

”根据这一规定，各省级建设主管部门对本地房地产企业按照资质等级不同，均规定了不同的可承担的房地产开发业务范围。

许多地方政府在出让土地使用权时，均会根据出让土地的面积等因素，将企业开发资质作为申请人参加招拍挂活动的主要条件之一。

[1] 但是，根据国土资源部第39号令第11条的规定，限制自然人、法人和其他组织参加招拍挂活动的“除外”规定，只能是“法律法规”的规定，即必须是由全国人民代表大会或者其常务委员会通过的法律，或者由国务院发布的行政法规的规定才可作为限制依据，而建设部的规定在效力级别上只是部颁规章，因此，在土地出让时不应以此作为设定限制条件的依据。

实际上，为开发企业设置资质等级，并根据资质等级设定业务范围，仍然带有明显的计划经济痕迹。

那些以企业人数、注册资本、以往开发业绩等为主要指标的资质评定方法，先不说资质本身常常有造假和水份，即使资质真能代表企业实力，为什么这反而成了排斥其他弱势企业参与竞争的理由呢？既然有实力，通过公平的竞争不是更容易赢得竞买机会吗？事实上，这种资质等级制度恰恰成为市场垄断根据。

而垄断从来都被认为是市场经济的大敌，因为市场经济的本质就是自由竞争，而垄断不仅限制竞争，并且垄断本身就是最严重的不正
当竞争行为之一。

所以，在土地出让过程中，为参与竞争的申请人设定不合理的资格条件，就是在限制竞争、鼓励垄断。

国家有关部门也许注意到这一问题，为鼓励更多的中、小房地产企业参与土地出让竞买，对土地出让面积上限作出规定，比如规定商品住宅项目，宗地出让面积不得超过下列标准：小城市（镇）7公顷，中等城市14公顷，大城市20公顷。

[2]
如果在土地出让中，出让方设定的竞买人的资格条件没有法律和行政法规依据，则因受到资格条件限制而无法参与竞买的申请人就可以出让方——政府土地管理部门为被告向人民法院提起行政诉讼，要求撤销该不适当的限制条件，按照《行政诉讼法》的规定，在诉讼的同时，也可向人民法院申请暂停该出让行为。

[1]如《山东省城市房地产开发企业资质管理规定》（鲁建发【2005】11号）第19条规定：“房地产开发企业应当依据各自资质等级，按照下列业务范围内从事房地产开发经营业务：一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，按照建设部《房地产开发资质管理规定》可以在全国范围承揽房地产开发项目。

二级资质开发企业可承担20公顷以下的土地和建筑面积25万平方米以下的居住区以及与其投资能力相当的工业、商业等建设项目的开发建设，可以在全省范围承揽房地产开发项目。

三级资质开发企业可承担建筑面积15万平方米以下的住宅区的土地、房屋以及与其投资能力相当的工业、商业等建设项目的开发建设，可以在全省范围承揽房地产开发项目。

四级资质开发企业可承担建筑面积10万平方米以下的住宅区的土地、房屋以及与其投资能力相当的工业、商业等建设项目的开发建设，仅能在所在地城市范围承揽房地产开发项目。

暂定资质开发企业可承担的开发项目规模，原则上按与其注册资本和人员结构等资质等级条件相应开发企业可承担的开发项目规模来确定，仅能在所在地城市范围承揽房地产开发项目。

”
[2] 国土资源部《限制用地项目目录（2006年本增补本）》（国土资发【2009】154号）第九项。