车浩：非法持有枪支罪的构成要件

车浩：非法持有枪支罪的构成要件
目次
一、非法持有枪支罪之“持有”
二、非法持有枪支罪之“枪支”
三、非法持有枪支罪之“非法”
四、非法持有枪支罪之“错误”
五、结语
摘要
非法持有枪支罪以往未得到刑法理论的充分重视。

赵春华案之后，非法持有枪支罪的构成要件的研究具有了实际的紧迫性。

第一，应当区分非法持有枪支罪的“持有”与非法持有毒品罪的“持有”，枪支不是一次性消耗品，持枪自娱与持枪犯罪之间不存在互斥关系，不同的用途可以并存。

即使能够证明持枪目的是为了摆摊游戏，也不能排除将枪支用于实施未然之罪的可能性。

第二，应当区分持枪与开枪，不能把开枪后能否致人重伤或死亡，作为认定“枪支”的决定性因素。

即使客观致伤力相对低微，只要所持枪形物的外部形象足以让公众产生危惧感，就可以认定为“枪支”。

第三，应当区分“违反枪支管理法规”与“非法”，后者不是前者的同义反复，而应理解为整个法秩序。

作为国民文娱生活传统一部分的射击游戏，即使违反了具体的实定法规定，也应当在整体性的法秩序评价中被正当化。

第四，应当区分对枪支的认识错误与对持枪是否违法的认识错误，前者是构成要件错误，可以排除故意；后者是违法性认识错误，可以减免责任。

关键词
非法持有枪支罪持有枪支非法错误
根据《刑法》第128条规定，非法持有枪支罪是指违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为。

该罪罪状简单，以往并未得到刑法理论的充分重视。

但是，2016年的赵春华非法持枪案却将该罪推送到公众
舆论关注的风口浪尖。

赵春华非法持枪案意义深远。

它不仅折射出舆论对底层谋生者和司法合理性的关注，也反映出司法实务对法律的理解与适用存在诸多值得反思之处，同时，也对刑法学者深入研究非法持有枪支罪提出了任务。

一、非法持有枪支罪之“持有”
赵春华案引出的第一个问题，是如何理解非法持有枪支罪中的“持有”。

“持有”是立法者明确规定的非法持有枪支罪的构成要件要素，是在进行构成要件符合性的检验时，面对的第一道关卡。

一方面，作为射击摊的摊主，对于射击用枪的控制和支配是显而易见之事，而“持有”通常都被理解为是对特定物的控制和支配。

如此一来，将其行为涵摄进“持有”不应有何疑问。

但是，另一方面，这种持有状态，似乎又与人们通常对非法持枪者的印象，或者对刑法上的其他持有型犯罪的行为形象，相去甚远。

因而，这里首先有必要在理论上澄清“持有”的含义。

“持有”既是一个刑法理论上的概念，也是刑法典上明文规定的术语。

在刑法理论上，英美国家较为重视对持有概念的研究。

国内学者中，储槐植教授最早对此做出专门阐述。

让人印象深刻的是，储槐植教授首先在形式逻辑上，厘清了“作为”与“不作为”的关系，试图为持有跻身于作为与不作为之列扫平逻辑障碍。

作为与不作为之称，在英语中分别对应着“action”与“omission”；在德语中，分别是“Begehungsdelikt”与“Unterlassungsdelikt”。

由此可见，至少在形式逻辑上，国外刑法理论可能不会提出类似A与非A的疑问。

但是，在法理内涵上，通常认为作为违反的是禁止规范，不作为违反的是命令规范。

在禁止规范与命令规范之外，是否还存在着第三种可能专门被持有违反因而需要刑法保护的规范，进而为持有奠定规范基础，这一点的确存在疑问。

因此，尽管持有的概念很早就在刑法理论中得到重视，但是，它能否被作为或不作为的含义所容纳，是否有必要确
立为作为与不作为之外的第三种行为形式，至今仍然存在争议。

或者说，“目前还很难说哪一种观点是通说”。

不过，持有的行为类型的归属，不是本文打算展开论述的重点。

笔者希望由此引出一个对刑事立法和司法实践而言，更关键的问题，即非法持有型犯罪的立法理由，由此支撑和指引司法实践对法律的正确理解和适用。

对此，储槐植教授在1994年的文章中，为了证明持有的独立性而明确指出了相关立法的意义，并且预见到了新的持有型罪名的出现。

持有型犯罪近年来在我国刑事立法中呈现出不断扩张的趋势。

当然，其中有些罪名是否属于严格意义上的持有型罪名尚有争议。

但没有争议的是，《刑法》第128条第1款非法持有、私藏枪支、弹药罪以及第348条非法持有毒品罪属于最常被论及的、典型的非法持有型犯罪。

这两个罪名，是检验设立持有型犯罪的刑事政策理由的最好例证。

依照储槐植教授在上述文章中的表述，立法者设立持有型罪名的意义，一方面是减轻公诉机关的证明责任，另一方面是惩罚早期预备行为以防止更严重犯罪发生。

按此双管齐下的灼见，可以得出这样的结论：持有特定物的状态，既可能是已然之罪的结果，也可能是未然之罪的预备。

于是，为了降低对已然的上游犯罪的证明负担，同时又为了遏制对下游犯罪的预备，防患于未然，遂有持有型犯罪的立法必要。

只有明白了这个前提性法理，才能在司法实践中正确地理解和适用法律。

接下来，笔者就以非法持有毒品罪与非法持枪罪进行比较，在厘清非法持有毒品罪的立法逻辑的基础上，然后再对照出其与非法持枪罪的差异所在。

立法者曾经对设置《刑法》第348条非法持有毒品罪的立法理由作出过明确说明：
由于毒品犯罪的复杂性和隐蔽性，实践中查获的一些非法持有毒品者，虽然具有走私、贩卖、运输、制造毒品的可能性，同时还存在为他人（指走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子）窝藏毒品等其他的可能性，但司法机关并未掌握这种证据或者是在有些情况下难以查明相关证据，为了不使涉毒犯罪分子逃避法律的惩处，也考虑到罪
刑相适应的要求，因而本条对非法持有毒品的犯罪作了单独规定。

按此说明，《刑法》第348条的立法原意，并非是要惩罚所有的持有毒品的行为，而是为了堵截性地惩罚那些在证据上难以查清持有毒品目的和用途的持有行为。

毒品犯罪的社会危害性在于造成毒品在社会生活中的流通，这集中体现在立法者通过《刑法》第347条所规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，又通过《刑法》第349条规定了包庇、窝藏上述毒品犯罪的行为。

但是，自己吸食毒品的行为没有被规定为犯罪，仅仅是予以行政处罚，这说明立法者认为将毒品用于自吸的行为在危害性上尚未达到需要犯罪化的程度。

在这个意义上，非法持有毒品罪，实质上就是一种持有毒品来源和用途不明罪。

刑法不是要惩罚所有持有毒品的行为，只有那些难以在证据上证明实施了走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品犯罪，而又无法证实持有毒品是用于自己或他人吸食的行为，才应纳入到非法持有毒品罪的堵截性惩罚的范围。

相反，如果有确实、充分的证据证明，持有毒品完全是为了自己吸食或他人吸食，而与走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品的犯罪无关，那么这种持有行为原则上就应该被排除于非法持有毒品罪的惩罚范围。

由此可见，不能仅仅从文义解释出发，将所有事实上控制和支配着毒品的行为，都归入非法持有毒品的“持有”。

在刑法解释中，文义解释仅仅是前提和起点，必须要在文义解释所界定的范围之内，进一步展开历史解释和目的解释，考虑立法原意和规范的保护目的，才能避免惩罚圈的无限扩大。

不过，值得注意的是，2008年最高人民法院在《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定吸毒者持有毒品的数量，在达到“数量较大”的标准时，也可以按照非法持有毒品罪处罚。

有学者对此提出疑问，“在能够查明来源或去向时，为何理论与实务还是以持有型犯罪定罪处罚？”要回答这个问题，就要回到前文所说的，设置持有型犯罪的政策原因。

立法者推定，持有特定物的状态，既可能是已然之罪的结果，也可能是未然之罪的预备。

正是基于这两种持有理由而以持有罪处罚行为人。

不过，在这两种可能性之外，有时候还存在着仅仅用于供自己使用的第三种情形。

如果
能够证明存在第三种情形，往往就可以排除前两种情形，也就排除了持有型犯罪的适用。

在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的行为人，如果一方面没有证据证明是为了贩卖而购买、运输、存储的，另一方面，行为人自身又是吸毒者，且购买、运输、存储的毒品数量不大，可以合乎情理地主张，小剂量毒品的用途是为了自己吸食。

简言之，持有毒品的用途系自吸的可能性极大。

此时，就消除了对毒品来源和去向不明者进行堵截的惩罚动力。

根据立法原意和司法解释，就不宜再按照非法持有毒品罪论处。

但是，当毒品数量较大，超出了通常经验上较为合理的、一般吸毒者自吸的数量时，行为人将毒品（或者将超出自吸范围之外的毒品）用于其他毒品犯罪的可能性就大大提升。

此时，司法机关在判断持有毒品的用途时，就会从自吸这一边倒向用于贩卖等其他毒品犯罪那一边。

由此就可以回答上面提到的学者的疑问，这并非是“在能够查明来源或去向时，理论与实务还是以持有型犯罪定罪处罚”，而恰恰是因为，在行为人持有毒品达到数量较大时，用于自吸的可能性降低，用于毒品犯罪的风险和可能性提升，因而导致了难以查明毒品的去向。

此时，根据立法原意，对于毒品来源和去向不明的持有，正是应当按照非法持有毒品罪论处。

有了上面的逻辑基础，再来讨论非法持有枪支罪以及赵春华案，就会在对比中引出一个有意思的问题。

首先，枪支和毒品都是非法持有型犯罪的对象；其次，两者都属于特定违禁品；最后，围绕着枪支和毒品，刑法典都规定了制造、买卖、运输等一系列涉枪犯罪或涉毒犯罪。

那么，在逻辑上就很自然地会提出：在理解非法持有枪支罪中的“持有”时，能否像上文解释非法持有毒品罪那样，用历史解释和体系解释去加以限制呢？如果回答是肯定的，同样的逻辑，把非法持有枪支罪也理解为涉枪犯罪的堵截性条款，就会得出下面的结论：该罪的“持有”范围，应当限于那些在证据上难以查清持枪目的而有涉枪犯罪嫌疑的持有行为。

相反，如果能够确定无疑地证明，持枪用途与违法犯罪无关，例如，在赵春华
案中，赵春华就是专门为了摆设摊位供射击气球的游戏而持有枪支，那么，这种持有，就不属于第128条意义上的“持有”。

但是，这样的推理，可能会遭遇下面的质疑。

一个持有AK-47步枪的人，难道仅仅因为能证明其持枪目的确实是为了自娱收藏，就可以排除非法持有枪支罪？的确，这样的结论在刑事政策上让人感到不安。

但是，为什么在非法持有毒品罪的场合被认可的逻辑，在非法持有枪支罪的场合，就感觉不妥当了呢？同是持有型犯罪的，持有对象都是违禁品，这其中差异的原因何在？
要回答这一令人困扰的问题，需要仔细揣摩持有型犯罪的立法原意。

如前所述，立法者规定持有型犯罪，一是为了降低证明已然之罪的负担，二是为了预防实施未然之罪的预备。

因此，持有型犯罪的“持有”承担着双重检验功能。

由此出发反观两罪，就会发现，恰恰是由于毒品和枪支之间的差异，影响到持有毒品与持有枪支这两种持有状态的差异。

即使同样能够证明都是持有者自用，(点击此处阅读下一页)
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