从司法考试角度谈如何识别侵犯财产罪

谈在司法考试中如何识别侵犯财产罪
冷月无霜[声明]本文系冷月无霜独立创作研究完成。

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本声明效力及于全文及作者署名。

从大学开始就一直对刑法学极有兴趣。

从大学至今，研究刑法已持续六年。

在准备司法考试过程中，又吸取了不少营养，逐步了解了司法考试刑法学部分的命题观点以及思路，对刑法中某些问题形成了比较完整的体系和理解。

在司法考试的观点下，一直希望将自己对刑法学的认识以及大家普遍认为的刑法难点问题进行一个尽量简要明确的总结，也为大家分清市面上各种辅导书之间的争论何种方为司考观点，但一直怠于动笔。

近日询问者众，故将司法考试中的侵犯财产罪识别问题先行成文，以观后效。

本文观点，系以司法考试采用观点为出发点，如有疑问或批评，欢迎探讨。

本文容，将根据情况不断修正中。

一、关于侵犯财产罪的客体。

研究侵犯财产罪客体的意义，在于解决侵犯财产罪与其他有侵犯财产性质的犯罪的区分。

刑法规定了种类繁多的罪名，罪名之间的根本区别是什么？应当认为是刑法保护的法益，即客体。

只有对客体进行了准确把握，才能准确区分罪与非罪、此罪与彼罪。

侵犯财产罪的客体，毫无疑问是财产权，而不是其他客体。

这里要提醒大家两个问题。

其一，侵犯财产罪当然可能同时侵犯其他客体，
但一旦某罪属于侵犯财产罪，其侵犯的主要客体必须是财产权，否则不成立侵犯财产罪。

例如抢劫罪，抢劫罪侵犯的客体，除了财产权之外尚有人身权，但抢劫罪能否不侵犯人身权呢？可以。

在比较特殊的抢劫，如灌酒抢劫中可以认为不侵犯人身权，但无论如何必须侵犯财产权。

这就解释了为何抢劫信用卡不构成抢劫罪的观点。

因为在我国刑法上，信用卡本身是不被作为财产权利凭证保护的，因此，单纯的仅以信用卡为抢劫对象且抢劫后不使用的，应认定为无罪。

但请注意，此处所指的无罪，必须同时满足以下条件：1、抢劫对象仅限于信用卡，亦即是说，行为人自抢劫起始，其抢劫犯意始终局限于信用卡；
2、抢劫之后拒不使用，仅加以保存；
3、抢劫中并未造成被害人人身伤亡，亦未触犯其他犯罪。

如此，我们可以认定其无罪。

当然，此类题目在司法考试中出现几率过小，我提出此例，只是为了帮助大家了解。

第二个需要注意的问题是财产权必须是被侵犯的主客体，方可成立侵犯财产罪。

如果主客体不是财产权而是其他法益，不能成立侵犯财产罪。

举一例以说明，一商场老板强迫顾客以100元之高价购买原价仅为1元的圆珠笔，不从者即施以轻微暴力并不许其离店，是否成立抢劫罪或敲诈勒索罪？不成立，应成立强迫交易罪。

究其原因，就是因为在本案中，被侵犯的主客体不是顾客的财产权，而是市场经济的正常秩序。

商店作为一个以从事商业行为为目的的单位，其身上承载的是正常的市场秩序，故此行为应由保护正常市场秩序的强迫交易罪来调整。

但设若实施此行为的为一教师，则不成立强迫交易罪而成
立抢劫罪。

因为教师并非以商业活动为目的，其身上不可能承载市场经济秩序，因此作为强迫交易罪保护法益的市场经济秩序并没有被侵犯，被侵犯的恰恰是被侵犯财产罪所保护的财产权。

当然，研究客体研究到这个地步，还不足以应付司法考试的要求。

我们还应该继续研究，财产权的客体究竟包括哪些？是仅指所有权，还是包括所有权以外的其他权益。

按照司法考试的观点，我们绝对不能将财产权机械理解为所有权，否则，就无法解释抢劫赃物构成抢劫罪这样的情况。

所以我们要做适当的扩大，这种扩大当然是有法律依据的，因为本文的目的是帮你理清观点，并非学术专著，因此理由省略，有兴趣者可参看明楷的论述。

我们司法考试中的财产权，指的是财产所有权及其他本权，以及需要通过法定程序恢复应有状态的占有。

这里要解释两个问题。

其一是需要通过法定程序恢复应有状态的占有是何含义？其实非常简单，就是指一种占有形态，其本身是非法的，但这种非法占有的状态的排除仍然只能通过法定的程序加以排除。

赃物是最简单的例子，窝藏赃物是最明显的非法占有，但此状态仅能通过法定程序，如没收、追缴等手段予以消除，以法律未规定的其他任何手段对其占有状态进行改变，都属于侵犯侵犯财产罪的客体的行为。

因此，盗窃、抢夺、抢劫赃物，本身亦成立盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪。

其二是需要通过法定的程序恢复应有状态的占有，本身不具备对抗本权者的效力。

这是应有之义。

因为私力救济也是法律许可的一种行为或称程序。

故，抢回自己被盗的赃物不成立抢夺罪或抢劫罪，原因即在这里。

客体部分的容，掌握到此即可。

二、关于重要侵犯财产罪的识别。

我在这里，为大家指出识别几种重要侵犯财产罪的关键点。

由于不是学理专著，不详细阐明法理理由，有兴趣者可与我探讨或参阅相关资料。

1、抢劫罪。

传统认为其识别关键为“当场暴力、当场取财”。

这一概括基本上可以作为识别标准，在此基础上，我认为以“排除反抗直至取财”为识别标准更为容易理解和操作，也不违司考观点。

下面解释该识别标准。

排除反抗，是指行为人以侵犯财产权为目的，采取各种手段，排除被害人反抗。

这种手段，既可以是暴力，也可以是非暴力。

最简单的比如强行灌酒、麻醉抢劫，这些行为都属于排除反抗。

这里的排除反抗，还包括行为人故意造成被害人无法反抗的情形。

比如某男意图占有正在放牧的某女的羊群，遂采取在其面前裸露下身吓走其后将羊占有的做法，构成抢劫罪。

如果采取“排除反抗直至取财“为识别标准，应当很好理解。

同理的，将保安骗入屋反锁门后取财的行为也是抢劫罪。

这里需要指出的一点，是排除反抗的程度达到何种程度才属本识别标准的规定，我认为，只需以社会一般人的认识足以排除反抗即可。

直至取财，是指该种排除反抗的状态一直持续到行为人获取财物为止，在此时间前，该状态一直不间断的存在。

这就是说，即使行为人没有当场取得财物，但只要其排除反抗的行为或状态按社会一般人的观念一直持续不断的存在并持续到取得财物，就可以认为其行为属于抢劫罪。

在司法考试的围，掌握这两个标准就足够了。

2、抢夺罪。

抢夺罪的识别标准，我认为应是“公然、夺取”。

趁
人不备绝非抢夺罪的识别标准，因为“趁人准备”也可以成立抢夺罪。

例如一个单身女子下班回家即发现有人跟踪，其心里想“这个人很可能要抢我包，我要防备”，后来真被行为人抢夺了，该案显然属于“趁人准备”，但也应是抢夺罪。

下面我解释一下识别标准。

公然，是指行为人实施该行为时没有掩饰心理，其心理特征就是公开。

表现在行为上，就是行为人对环境对人群没有畏惧心理，其实施犯罪的决意不因此种因素而转换。

这个因素强调的是行为人的心理特征。

因此，即使行为人是在小巷里实施抢夺，仍具备公然性。

这一点应当不具争议。

下面重点讲夺取。

夺取，意味着行为人的行为具备暴力性，只不过该暴力是仅对物的暴力。

行为人意图通过该对物的暴力使财物脱离被害人的控制，具备该种特征，我们可以认为是夺取。

例如过失或意外将财物所有人关于房间后另起犯意拿走其财物的，不成立抢夺罪。

哪怕其是在对方眼睁睁看着的基础上实施的该行为，依然不能成立抢夺罪，理由即是该行为缺乏夺取性。

在此种情况下，不需使用暴力即可使财物脱离被害人控制，因此只能成立盗窃罪。

至于盗窃罪如何识别，下面我们会继续分析。

3、盗窃罪。

盗窃罪的识别标准，我认为应当是“违背意志，和平获取”。

秘密性已经不再是评价或者识别盗窃罪的根本因素。

下面我解释这一标准
违背意志，是指行为人获取财物的行为是违背被害人意志的，也即是说，被害人不愿意或不可能愿意将财物交付行为人占有，这点应
当很好判断。

关键问题在于“和平获取”。

和平获取，是指行为人为获取该财物，使用了非暴力性的手段。

这种非暴力性手段，既包括对人的暴力，也包括对物的暴力。

以抢夺罪中举到的例子为例，为何将行为人的行为识别为盗窃罪呢？以该识别标准进行评价，就非常简单了。

第一，行为人获取财物是违背被害人意志的，这显而易见；第二，行为人获取财物的手段，是和平获取。

其既没有对被害人使用暴力，也没有对被害人的财物使用暴力。

再举历年真题考察过的“调包案”，他同样符合该识别标准：第一，行为人获取财物是显然违背被害人意志的；第二，行为人获取财物的手段是和平获取。

其在被害人已经失去反抗能力的前提下，已经无须使用暴力即可获取财物，故其行为手段属于和平获取。

值得一提的是，此种无须使用暴力即可获得财物的状态如果是行为人造成的，则理所当然属于“排除反抗直至取财”的标准，应识别为抢劫罪。

4、诈骗罪。

诈骗罪的识别标准，我认为是“欺骗行为，自愿交付”。

这也是现行刑法学界的通说。

关键就在于对此通说的解释，下面我做一解释。

欺骗行为是指行为人必须有虚构事实隐瞒真相的行为，且结合侵犯财产罪的客体研究，必须具备利用该种手段侵犯被害人财产的意识。

这里要注意，欺骗行为既可以是作为，也可以是不作为。

但是在认定不作为的欺骗行为时，一定要紧紧抓住“有法定义务”这一核心思想。

其次是“自愿交付”，这里一定要理解，自愿交付是主客观相统一的行为，既要主观上自愿并且有交付的意思，又要客观上确实实
行了交付。

理解该标准，关键是正确理解“交付”的含义。

交付的含义，应该是指被害人自愿的将该财物的控制权转移给行为人所有。

对控制权的理解，不能简单机械的理解为持有或者占有，应当看被害人是否允许行为人对其财物进行处分。

当然，控制权和所有权不同，持有控制权的行为人是不得为转移所有权的行为的，但是其对财物进行使用、收益或者对财物进行移动、搬运等行为是被允许的。

因此，自愿交付至少要求交付控制权。

以此分析，我们就可以理解为什么调包案不是诈骗，因为调包案中，被害人显然并不交付财物的控制权。

理解到这一点，就能正确区分盗窃和诈骗犯罪。

5、侵占罪。

侵占罪的识别标准，我认为应当是“拒不返还，无碍控制”。

“无碍控制”，这句话意味着侵占罪不侵犯控制权，这就意味着，侵占罪只能对自己控制下的财物进行侵占。

对自己没有控制权的财物，无论如何不能实施侵占行为。

在认识这一点的时候，一定要注意刑法上的司法推定，比如在居所中的财物，推定为在屋主的控制之下，否则就容易犯错误。

“拒不返还”，这句话意味着侵占罪可以由被害人行使返还请求权加以消灭。

这就是说，侵占罪的构成以“拒不返还”为构成要件，但在行为人构成侵占罪之后，被害人依然可以通过行使返还请求权来消灭这一不法状态。

这就解释了为什么侵吞他人用于行贿的财物不能认定为侵占罪的原因，因为用于行贿的财物，交付人没有返还请求权。

行为人也没有返还的法律依据和义务，因此自然不成立侵占罪。

6、敲诈勒索罪。

敲诈勒索罪的识别标准，我认为应当把握“非法威胁、迟延取财”。

非法威胁，是指行为人施加的要挟或强制是非法的，并且该威胁没有达到排除反抗的地步。

如抢劫罪分析中指出，此标准以社会一般认识为标准。

如果行为人以合法的行为进行要挟，如诉诸法律，不能成立敲诈勒索罪。

其次是迟延取财，这是指行为人主观上没有当即获取财物的故意，其给予被害人一定的准备财物的时间。

也可以这么理解，即行为人施加的非法威胁的手段并未一直持续到取财结束。

以上，我基本解释了六种侵犯财产罪的主要识别标准。

下面再为大家总结一下他们之间的区别。

三、几种侵犯财产罪之间的区别
抢劫与抢夺，看行为人实施的暴力是对人的还是对物的。

或者再进一步说，看行为人是否采取了排除被害人反抗的手段。

这里也可以一并理解“携带凶器抢夺定抢劫”的原因，即因为其有很大的转化为排除反抗之可能性。

盗窃与诈骗，看被害人是否自愿交付财物控制权。

控制权，不单纯指占有，更包含了可为转移所有权之外处分的权利，最基本的，应当包含转移场所的允许。

盗窃与侵占，看行为人是否侵犯了被害人对财物的控制权。

抢劫与敲诈勒索，看行为人施加的威胁是否足以排除反抗，判断的标准为社会一般认识。

抢夺与盗窃，看行为人的行为是否属于和平获取财物的手段，如
有对物暴力存在，定抢夺；如没有，定盗窃。

2005年5月10日
冷月无霜本文应网友要求撰写，将不断修改中，欢迎批评指正。