检察机关撤回起诉若干问题探析

收稿日期:2020-05-14
作者简介:雷晓萍,女,中共宁夏回族自治区委员会党校法学教研部副教授㊂
2020年第5期
总第278期
齐鲁学刊
Q I L U J O U R N A L
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G e n e r a lN o .278
检察机关撤回起诉若干问题探析
雷晓萍
(中共宁夏回族自治区委员会党校法学教研部,宁夏银川750021
) 摘 要:
对于检察院不当提起公诉的案件,由检察院及时撤回起诉,不仅有利于节约司法资源,而且有利于被告人及早摆脱诉讼,是一项符合我国国情的制度设计,应当继续保留并加以完善㊂一方面,为充分保障被告人权益,将检察院撤回起诉的时间限定在宣判前是合理的,由法院对检察机关的撤回起诉进行审查并决定是否准许也是正当的,应当继续坚持㊂另一方面,我国应当进一步完善对撤回起诉的司法审查,明确法院应当对检察机关的撤回起诉进行实质性审查,在征得被告人同意后,必要时也可以建议检察机关撤回起诉㊂在司法救济方面,根据无利益则无诉讼的原则,对于法院的准许撤回起诉裁定不得上诉㊁抗诉,但对于法院的不准许撤回起诉裁定,控辩双方均可上诉㊁抗诉㊂
关键词:撤回起诉;撤诉时间;司法审查;司法救济
中图分类号:D 925.2 文献标识码:A 文章编号:1001-022X (2020)05-0094-07
自1979年‘刑事诉讼法“确立撤回起诉制度以来,该制度就备受争议㊂多年来,理论界和司法实务界,围绕该制度的存与废以及完善路径进行了长期争论,但仍在很多问题上存在分歧,难以达成共识㊂本文拟结合司法工作实际,并借鉴有关国家和地区的做法,对检察机关撤回起诉制度的若干争议问题进行理性评析,并提出合理化建议㊂
一㊁检察机关撤回起诉制度的存与废
实践中,由于证据变化㊁法律修改㊁检察官责任心不强等原因,经常出现检察机关提起公诉后才发现不应当或者没有必要追究被告人刑事责任的情况㊂对此,如果一律通过法院对其宣告无罪或者免于处罚等方式解决,不仅容易造成不必要的司法资源浪费,而且被告人也无法尽快摆脱诉讼,不利于对其合法权益进行保障㊂为此,我国1979年‘刑事诉讼法“第108条规定,
对于检察院提起公诉的案件,人民法院进行审查后,认为主要事实不清㊁证据不足的,可以退回检察院补充侦查;认为不需要判刑的,可以要求人民检察院撤回起诉㊂但是,由于上述规定容易造成刑事审判 先入为主㊁先定后审 的走过场局面,1996年修改‘刑事诉讼法“时废除了该制度,但并未就检察机关提起公诉后发现不应当或者不必要起诉的情况如何处理提供新的立法方案[1]
(P 397)㊂在此情况下,1998年最高人民法院㊁最高人民检察院关于适用刑事诉讼法的解释,以司法解释的形式确立了检察机关撤回起诉制度㊂自此,我国一直通过检察机关撤回起诉机制,解决检察机关不当提起公诉的问题㊂但是,一直以来,理论界和司法实务界,对检察机关撤回起诉制度的质疑和批评不断:一方面,由于该制度并无刑事诉讼法依据,是最高人民法院㊁最高人民检察院通过司法解释确立的,有学者批评 两高 设立该制度是司法权对立法权的僭越[2]㊂另一方面,在实践中,该制度已成为检察机关规避无罪判决的手段,损害了司法公信力和被告4
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人权益[3]㊂基于此,有学者主张,我国应当废除检察机关撤回起诉制度[4]㊂
不可否认,在我国的司法实践中,确实存在检察机关滥用撤回起诉权规避无罪判决的现象,但这并不能成为我们全盘否定检察机关撤回起诉制度的理由㊂基于以下几方面的考虑,笔者认为,我国仍应当保留检察机关撤回起诉制度:首先,从价值论的角度看,检察机关及时撤回不当提起的公诉,不仅可以使被告及早摆脱诉讼,而且可以极大节约司法资源[5]㊂其次,从权力性质的角度看,审判权具有消极性和被动性,法院的刑事审判只有在自诉人自诉或公诉人公诉的前提下才可能启动㊂与此相反,公诉权具有裁量性和主动性,检察机关通过提起公诉的方式追究被告人的刑事责任㊂同样,因为证据的变化㊁法律的修订等因素使得刑事诉讼没有必要时,检察机关也应当基于其裁量性和主动性而撤回不当提起的公诉,检察机关撤回起诉制度正是其裁量性和主动性的表现形式㊂再次,从比较法的角度看,很多国家和地区建立了检察机关撤回起诉制度㊂如日本‘刑事诉讼法“第257条规定,公诉,可以在作出第一审判决前撤回㊂韩国‘刑事诉讼法“第255条规定,第一审判决宣告前,可以撤销公诉㊂新加坡‘刑事诉讼法“第232条规定,在庭审的任何阶段,在一名被指控人就任何指控被宣告无罪之前或者当一名被指控人已经被查明有罪,但在量刑决定作出之前,检察官如果认为适宜的,可以通知法院不会就该项指控对被指控人继续追诉,此时针对该被指控人的诉讼程序必须停止,被指控人应当因此被解除指控[6] (P610)㊂最后,从实际运作效果角度看,在我国,检察机关滥用撤回起诉规避无罪判决只是少数现象,大多数案件中该制度的运用是克制及合理的,在发挥使被告人尽快摆脱诉讼㊁节约司法资源方面确实起到了不可替代的作用㊂
综上,尽管检察机关撤回起诉制度在实际运作中存在这样那样的问题,但国外以及我国的司法实践已充分证明,如果制度本身设计合理㊁运用得当,该制度对于保障被告人权益㊁节约司法资源具有重要意义㊂因此,绝不能因为撤回起诉制度在司法运行中存在问题,就全盘否定,我们所要关注的是对该制度如何进行完善的问题㊂为此,2016年,最高人民法院等出台的‘关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见“第9条明确提出,要进一步完善撤回起诉制度,规范撤回起诉的条件和程序㊂
二㊁检察机关撤回起诉的时间
‘人民检察院刑事诉讼规则“第424条规定,人民法院宣告判决前,符合法定情形的,经检察长批准,可以撤回起诉㊂‘最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释“第242条规定,宣告判决前,检察院要求撤回起诉的,人民法院应当对其撤回起诉的理由进行审查,并作出是否准许的裁定㊂根据上述规定,在我国,在宣告判决前的任何时间,检察机关均可撤回起诉㊂但是,各界普遍批评上述规定为公诉机关滥用撤回起诉规避无罪判决提供了条件,建议严格限定撤回起诉的时间㊂为此,2017年2月,最高人民法院‘关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见“第8条规定,对人民法院在庭前会议中建议撤回起诉的案件,人民检察院不同意的,人民法院开庭审理后,没有新的事实和理由,一般不准许撤回起诉㊂但是,由于并不是所有的案件均召开庭前会议,因此,该条规定的开庭审理后不准许撤回起诉,并不适用于所有的刑事案件㊂从本质上说,该条规定只是创设了宣判前任何时间可以撤回起诉的一个例外㊂因此,上述规定并未平息各界的批评㊂
尽管各界普遍认为,将撤回起诉的时间限定在宣判前不合理,但是对于应将撤回起诉的时间限定在何时,并未形成共识㊂有观点认为,应当将撤回起诉的时间限定在开庭前,主要理由是:允许检察机关在开庭后撤回起诉,不仅会造成诉讼资源的浪费,也不利于被告人的权利保障[7]㊂有观点认为,撤回起诉的时间应当限定在法庭辩论终结前,主要理由是:经过法庭调查㊁法庭辩论,法官基本形成了心证,此时允许检察机关撤诉,徒增司法成本,影响司法效率,也有起诉权侵蚀审判权之嫌[8]㊂还有观点认为,应当将撤回起诉的时间限定在被告人最后陈述前,主要理由是:在被告人最后陈述前,法官心证尚未完全形成,还无法作出判决;被告人最后陈述后,法庭审理已完全结束,法官有责任对被告人作出判决㊂
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否则,不仅会造成司法资源浪费,而且不利于被告人权益保护[9]㊂
事实上,从比较法的角度看,关于允许撤回起诉的时间也并不一致㊂有的国家规定,在法院听取控方证据前,检察机关可以撤回起诉㊂比如,英国‘1985年犯罪起诉法“第23条规定,法院已开始听取控方证据的,检察官不得撤回起诉[10](P45)㊂有的国家和地区规定,在辩论终结前可以撤回公诉㊂比如,我国台湾地区 刑事诉讼法 第269条规定,在第一审辩论终结前,检察官发现有应不起诉或者不起诉为适当的情形的,可以撤回起诉㊂有的国家则规定,在一审判决前均可以撤回公诉㊂比如,日本‘刑事诉讼法“第257条规定,公诉,可以在作出第一审判决前撤回㊂新加坡‘刑事诉讼法“第232条也规定,在庭审的任何阶段,在一名被指控人就任何指控被宣告无罪之前或者当一名被指控人已经被查明有罪,但在量刑决定作出之前,检察官如果认为适宜的,可以通知法院不会就该项指控对被指控人继续追诉,此时针对该被指控人的诉讼程序必须停止,被指控人应当因此被解除指控[6](P610)㊂由上述规定可以看出,在新加坡,即使被告人已经被查明有罪,在量刑决定作出之前也可以撤回起诉㊂
那么,何种观点和做法更为合理呢?笔者认为,对允许撤回起诉时间的限定,需要考虑以下几个方面的因素:
一是对被告人权利的保障㊂正如有学者指出的那样,如果不允许检察官及早撤回起诉,对被告未必有利㊂如果审判程序继续进行,会造成被告精神或金钱的严重负担;对于不可预知之判决结果,被告也承受高度的风险㊂如允许检察官撤回起诉,则可能使被告立即摆脱诉讼之纠缠[11]㊂在我国,将撤回公诉的时间限制得过早,更是未必有利于被告人㊂这是因为,与域外不同,在我国,大部分被告人处于羁押状态,如果较早关闭撤回公诉的大门,将会导致部分被告人不得不承受不必要的羁押及诉累以等待无罪判决㊂而且,在我国,根据最高人民法院‘关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见“第8条的规定,拟宣告无罪的案件,合议庭应当提交审判委员会讨论决定㊂实践中,等待审委会排期㊁审委会评议的周期一般比较长,而且审委会考虑到各种因素,对判决被告人无罪一般都极为谨慎,不排除出现
审委会不同意合议庭意见而改判被告人有罪的风
险㊂所有这些对被告人都是不利的㊂
二是法律面前人人平等原则㊂实践中,对于检
察机关提起公诉的案件,发现不应当或者不必要起
诉的时间有早有晚㊂经验表明,宣判前的任何时间
都可能发现撤回起诉的理由㊂比如,因证据发生变
化导致不应或没有必要追究被告人刑事责任的情
形,很可能在合议庭评议后发现㊂如果撤回起诉的
时间确定不合理,就会发生因为发现撤回公诉理由
的时间不同,就将有相同撤诉理由的案件做不同的
程序处理,使被告人必须承受不必要的诉累,有违法
律面前人人平等原则㊂
三是标准是否明确㊂实践证明,如果对时间点
的限定不明确,很容易导致相关规定被规避㊂比如,
将一审法庭调查㊁辩论终结前,作为允许检察机关撤
回起诉的时间点,就有可能因标准不明确而被规避㊂
这是因为,最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解
释第234条规定,在法庭辩论过程中,合议庭发现新的事实,有必要调查的,可以恢复法庭调查;第236条规定,被告人在最后陈述中提出新的事实㊁证据可
能影响正确裁判的,应当恢复法庭调查;被告人提出
新的辩解理由可能影响正确裁判的,应当恢复法庭
辩论㊂根据上述规定,在我国,即使法庭调查㊁法庭
辩论结束后,还有重新开启法庭调查㊁法庭辩论的可
能㊂如果以法庭调查㊁法庭辩论结束作为是否可以
撤回起诉的时间标准,容易导致掌握标准的不一致,
也容易导致在个别案件中检察机关为了实现撤回起
诉的目的而向法庭提交一些并不重要的证据或者提
出新法律意见迫使法庭重新启动法庭调查㊁法庭辩
论程序,以便符合撤回起诉的时间要件㊂
综上,笔者认为,我国现行司法解释规定的在一
审判决前允许检察机关撤回起诉是恰当的㊂这里需
要特别讨论的一个问题是,对于二审发回一审重新
审判的案件以及按照一审程序审理的再审案件,在
宣判前,检察机关是否可以撤回起诉㊂对此,有不同
的认识㊂有观点认为,法律并未将 宣判前 限定为 第一次第一审判宣判前 ,因此,无论是第一次第一审㊁发回重审的第一审㊁再审程序的第一审,只要是
在宣判前,检察机关均可以撤回起诉[12](P196)㊂有
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观点则认为,由于没有明确的法律和司法解释规定,不可以撤回起诉①㊂从保障被告人权利的角度出发,
笔者认为,无论是第一次第一审㊁发回重审的第一审还是按照第一审程序审理的再审案件,只要案件符合撤回起诉的条件,法院均可以准许检察机关撤诉㊂需要说明的一点是,有观点认为,在庭审结束后允许检察机关撤回起诉有公诉权侵犯审判权之嫌疑㊂笔者认为,这种观点是值得商榷的㊂因为,在我国,对于检察机关的撤回起诉,法院有权决定是否准许其撤回起诉,既然是否准许检察机关撤回起诉的最终决定权掌握在法院手中,何谈侵犯审判权?
三㊁对于检察院的撤回起诉
法院是否需要审查
最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释第242条明确规定,宣告判决前,人民检察院要求撤回起诉的,人民法院应当对其撤回起诉的理由进行审查,作出是否准许的裁定㊂但也有观点认为,对于检察机关开庭前撤回公诉的情形,考虑到检察院撤回起诉对审判权的行使并无实质影响,并且撤诉后对被告人作不起诉处理,对被告人也有益处,因此,法院对检察院的撤回起诉无需审查,只要提出,就应当准许[7]㊂
从比较法的角度看,对于公诉机关的撤回起诉决定,法院是否需要审查,主要有三种处理模式:第一种处理模式是,公诉机关的撤诉决定一经作出,案件的诉讼程序就此终结,法院无需进行审查,更无须也不能作出裁判[13](P113),其典型代表是我国的台湾地区和俄罗斯㊂在我国台湾地区, 刑事诉讼法 第270条规定,撤回起诉与不起诉处分具有相同的效力,将撤回书视为不起诉处分书㊂俄罗斯‘刑事诉讼法“第246条第7款也规定,在法庭审理过程中,检察官完全或部分放弃指控的,刑事追诉应当依法完全终止或相应部分终止㊂第二种处理模式是,对于检察机关的撤回起诉,由法院作出驳回公诉的决定,案件由此而终结㊂典型的如日本㊁韩国㊂日本‘刑事诉讼法“第339条规定,对于公诉机关的撤回公诉,法院必须以决定驳回公诉[14](P287)㊂韩国‘刑事诉讼法“第328条也规定,公诉被撤回时,法院应当以决定驳回公诉[15](P94)㊂第三种处理模式是,对于检察机关的撤回起诉,由法院进行审查并决定是否准许㊂其典型是美国㊂美国‘联邦刑事诉讼规则“第48条a规定,未经法院准许,检察机关不得撤回起诉㊂在该模式下,对于检察机关的撤诉,法院有否决权㊂对于法院不准许撤诉的案件,由法院继续审理㊂那么,哪种模式更合理呢?笔者认为,结合我国国情,第三种模式更适合我国㊂这是因为,无论是第一种模式下的撤回起诉,还是第二种模式下法院对检察机关的撤回起诉直接决定驳回公诉,均将是否终结审判程序的权力完全赋予了检察机关,一旦检察机关滥用权力,将会损害公共利益㊂事实上,在美国,根据普通法,检察机关可拥有无需法院审查就撤回起诉的权利,但1944年的‘联邦刑事诉讼规则“改变了这一做法㊂1944年‘联邦刑事诉讼规则“第48条a规定,未经法院批准,检察机关不得撤回起诉②㊂未经法院批准不得撤诉,一方面,在于保护被告人权利,避免检察机关通过起诉㊁撤诉㊁再起诉的方式侵害被告人权利;另一方面,在于保护公共利益,防止检察机关不当撤回起诉损害公共利益㊂一言以蔽之,要求检察机关撤回起诉必须经过法院批准,目的就是对检察机关的撤回起诉进行制衡,确保撤回起诉依法公正行使㊂从这个意义上说,我国司法解释确立的人民法院对检察机关的撤回起诉进行审查的制度是合理的㊂
四㊁法院是否可以建议
检察机关撤回起诉
如上所述,1979年‘刑事诉讼法“规定,对于检察院提起公诉的案件,法院经审查认为不应当起诉
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①②龙宗智教授认为,从现有司法解释看,在二审和再审程序中,均没有允许检察机关撤诉的规定,因此,司法解释不支持检察机关在再审程序中撤诉,但他又同时建议通过立法或者司法解释赋予检察机关在再审程序中的撤回起诉权㊂参见龙宗智:‘生效判决犹在公诉焉能撤回 评 天价过路费案 之公诉撤回“,‘法学“2011年第3期㊂
F e d e r a lR u l e s o f C r i m i n a lP r o c e d u r e,R u l e48,a d v i s o r y c o mm i t t e en o t e s.
或者不必要起诉的,可以将案件退回检察院补充侦查或者要求检察院撤回起诉,由于该规定导致庭审容易走过场,1996年‘刑事诉讼法“废除了该制度㊂但是,为解决实践中个别检察院滥用撤回起诉作为规避无罪判决的手段的问题,发挥法院对检察机关滥用撤回起诉权的制约作用,2017年2月最高人民法院出台的‘关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见“第8条规定,人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实证据的意见后,对明显事实不清㊁证据不足的案件,可以建议人民检察院补充侦查或者撤回起诉㊂该条在一定程度上恢复了1979年‘刑事诉讼法“规定的法院对不应当或者不必要起诉案件的建议补充侦查㊁撤回起诉权㊂虽然司法解释重新赋予了法院建议检察院撤回起诉的权力,实践中仍存在重大争议㊂对此,有观点认为,法院不得建议检察机关撤回起诉,主要理由是:法院建议检察机关撤回起诉有违法院中立㊁被动的地位,干扰了检察权的独立行使等[16]㊂
从比较法的角度看,为了及时制止检察机关滥用提起公诉的权力,很多国家注重利用审判权加强对检察机关提起公诉权的制约,及时让不应当或者不必要提起公诉的被告人摆脱诉累㊂如意大利‘刑事诉讼法“第129条规定,在诉讼的任何阶段和审级中,当法官认为事实不成立,被告人未实施有关行为,行为不构成犯罪或者不被法律视为犯罪,被告人不应受到处罚,或者犯罪已经消灭或者缺乏追诉条件时,他应当主动地以判决形式加以宣告[17] (P1647)㊂新加坡‘刑事诉讼法“第152条规定,治安法官经询问控诉人㊁调查,如果认为没有充足理由继续进行诉讼,可以驳回控诉[6](P597)㊂马来西亚‘刑事诉讼法“第135条规定,接受起诉书的法官在审查起诉书后,认定没有足够的理由继续诉讼程序的,可以撤销案件[6](P294)㊂在美国,被告人也可以请求法院对检察机关对其的指控进行预审审查㊂经审查,如法官认为检察官的指控不符合起诉条件的,可以径直裁定驳回[18](P417)㊂上述规定,均充分体现了通过审判权对检察机关滥用起诉权的制约㊂
在我国,由于实行卷证移送主义,特别是在召开庭前会议后,法院已对案件事实㊁法律适用形成初步认识,具备对检察机关提起公诉的案件是否合法和恰当作出判断的条件㊂为了保护被告人的合法权益,对于明显不应当或者不必要起诉的案件,由法院建议检察机关撤回起诉是合理的㊂据实证调查显示,在撤回起诉的案件中,绝大多数案件是法院建议检察院撤回起诉的[19]㊂这说明,法院建议检察院撤
回起诉后,检察院确实撤回了起诉,使得被告人及时从诉累中摆脱了出来,达到了保护被告人权益的效果㊂关于质疑者提出的该制度干扰检察权独立行使权力,有违法院中立㊁被动的地位的观点,笔者认为,任何理念㊁原则㊁制度都不是绝对的㊂有原则就有例外㊂无论是检察机关的独立行使权力,还是法院中立㊁被动都不是绝对的㊂为了保护特定利益㊁实现特定的目的,均允许一定的例外或者让步㊂笔者认为,从保障被告人权利㊁节约司法资源的角度来说,有限制地允许法院对其发现的已提起公诉但不应当或者不必要提起公诉,检察机关尚未主动撤回起诉的案件,建议检察机关撤回起诉是恰当的㊂
需要指出的一点是,在我国,由于各种原因,人民法院宣告被告人无罪面临着很多现实难题,实践中,为了规避宣告被告人无罪,个别法院才主动建议检察机关撤回起诉,这严重损害被告人权益㊂为避免这一现象发生,笔者认为,法院建议检察机关撤回起诉必须征得被告人同意㊂如果被告人不同意,则法院不得建议检察机关撤回起诉㊂从比较法的角度来说,很多国家采取这一做法㊂如美国‘联邦刑事诉讼规则“第48条a规定,如果被告人不同意,检察官不得申请撤回起诉㊂在德国,如法院认为被告人符合刑事诉讼法第153条规定的罪责轻微可以不起诉以及第153条a规定的轻罪可以暂时不起诉的情形,只有被告人同意,法院才可以停止程序[20] (P147)㊂上述国家均要求在撤回起诉问题上必须征得被告人同意,充分体现了对被告人权益的重视㊂五㊁(不)准许撤回起诉裁定
是否可以上诉
实践中,对于检察院的撤回起诉申请,法院经审查后,可能有两种结果:一是裁定准予检察院撤回起诉,案件由此终结;二是裁定不准予检察院撤回起诉,案件继续审理㊂那么,对于人民法院的上述裁
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