第五节 立法权的变通

第五节立法变通权
在我国一元两级多层次的立法体制下，不同立法主体制定的法规范文件效力等级不同，根据法制统一原则的要求，下位法不得与上位法相抵触。

然而在法律法规授权的情况下，下位法立法主体可以作出与上位法规定不相一致的内容，这就是立法变通权。

我国《宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》等对我国立法变通权的行使作出了一定的规范。

一、立法变通权的概念
变通一词，据《现代汉语词典》对其的解释是：“依据不同情况，作非原则性的变动”。

所谓立法变通权是指在国家最高权力机关授予经济特区的人民代表大会及其常委会或法律、行政法规授予民族自治地方的自治机关立法权的情况下，允许经济特区的人民代表大会及其常委会以及民族自治地方的自治机关的人民代表大会根据本地方政治、经济和文化特点制定的、在本行政区域范围内适用的并且与法律或行政法规有不相一致内容的规范性文件。

从上面立法变通权的概念可以看出：
第一、立法变通权是以授权法的规定为前提。

没有最高权力机关（全国人民代表大会或者全国人民代表大会常委会对经济特区人民代表大会及其常委会所授予的立法权）的授权；没有法律或行政法规的授权（主要是指在具体的部门法以法律条文的方式规定民族自治地方的人民代表大会可以作变通性规定），立法变通权是不存在的或者说其存在也是非法的。

第二、立法变通权行使的地域性。

也就是说，地方立法机关根据授权对法律、行政法规所作的变通只能在本行政区域范围内实行，而且各个不同的地方也许本区域不同的特点从而对法律、行政法规变通的内容都不同，但都不对其他行政区域发生效力。

第三、立法变通权的行使机关是特定地方的人民代表大会及其常委会，即自治区、自治州、自治县的人民代表大会以及经济特区的人民代表大会及其常委会。

国务院及其各部门、地方各级行政机关等都不能享有立法变通权，立法变通权只能由法定地方的权力机关来行使。

第四、立法变通权行使的目的是为了更好地贯彻执行上级国家机关的法律与行政法规。

根据地方组织法的规定，地方各级人大负有在本行政区域内保证宪法、法律、行政法规和上级人大及其常委会决议的遵守和执行的职责。

但法律、行政法规和上级人大及其常委会的决议具有普遍性，而各个地方又具有不同情况的特殊性，因此地方权力机关在法律规定的情况下有权根据本地方的实际情况对法律、行政法规等作一些变通，是为了更好地贯彻实施法律和行政法规。

二、立法变通权的类型
我国立法变通权的最根本的法律依据是宪法。

宪法第115条规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策。

”宪法第116条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。

”立法法第81条规定：“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规作变通规定的，本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区的规定。

”另外还有民族区域自治法的有关规定、全国人大及其常委会授权经济特区的单行决议以及其他法律、行政法规中具体的授权条款等等。

根据我国的立法实践，我国目前的立法变通权的类型主要有两种：
（一）经济特区的立法变通权。

经济特区的立法变通权是全国人大或者全国人大常委会对我国经济特区的地方权力机关的授权，由经济特区的地方权力机关制定经济特区的单行经济法规在经济特区范围内实施。

全国人大或者全国人大常委会对经济特区的授权主要有五次：
第一次，1981年11月26日，第五届全国人大常委会第21次会议通过决议，授权广东省、福建省人民代表大会及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规；
第二次，1988年4月13日，第七届全国人大第一次会议通过关于建立海南经济特区的决议，授权海南省人大及其常委会制定法规，在海南经济特区实施；
第三次，1992年7月1日，第七届全国人大常委会第26次会议根据全国人大的授权作出决定，授权深圳市人大及其常委会制定法规，在深圳经济特区实施；
第四次，1994年3月22日，第八届全国人大第二次会议作出决定，授权厦门市人大及其常委会制定法规，在厦门经济特区实施；
第五次，1996年3月17日，第八届全国人大第四次会议作出决定，授权汕头和珠海市人大及其常委会分别制定法规，在各自的经济特区实施。

需要说明一点的是，授权立法不一定就是变通立法。

其实，授权立法有两种类型，一种是尚未存在某种法律、法规，而现实又需要某种法律、法规等规范性文件，本属某特定机关的立法范畴，但因其本身条件的限制而授予别的机关来立法；另一种是可能存在也可能不存在某种法律、法规等规范性文件，但特定地方因为其特殊情况而需要特别的规范性文件的调整，因而可授权地方权力机关根据本地方的实际情况作出一些变通。

第一种情况的授权不需要某种变通，也不存在变通的依据，因而不是变通立法权，而第二种情况的授权则是属于变通立法权的范畴。

根据全国人大或全国人大常委会的单行决议以及《立法法》第81条的规定来看，可以说，我国的经济特区的以上五次授权立法实际上是变通立法。

（二）民族自治地方的自治条例和单行条例的立法变通权
根据我国宪法、民族区域自治法以及立法法的规定，我国民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。

我国的各个部门法又依据这个原则，对自治条例和单行条例的立法变通权作了具体的授权规定。

在目前，我国有以下部门法对民族自治地方的自治条例和单行条例的立法变通权作了规定。

第一、《民法通则》第151条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。

……”；
第二、《婚姻法》第36条规定：“民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的原则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定某些变通的或者补充的规定。

……”
第三、《继承法》第35条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地民族财产的继承情况，制定变通的或补充的规定。

……”
在其他的部门法中如民事诉讼法、刑法、森林法、妇女权益保障法中也有授权对民族自治地方自治条例和单行条例的变通权的规定。

在这里，我们已注意到，宪法、民族区域自治法、立法法只是对民族自治地方的自治条例和单行条例的立法变通权作了原则的规定，至于自治条例和单行条例在什么样的情况下才能进行立法变通，还是依据具体部门法律的具体要求。

如果具体法律部门没有对民族自治地方的自治条例和单行条例的立法变通权作出规定，那么，民族自治地方的自治条例和单行条例就不得对该法律部门进行变通。

民族自治地方的立法变通权与经济特区地方的立法变通权还有一些不同，主要表现在两方面。

第一方面，行使立法变通权的法律依据不一样的。

经济特区地方的立法变通权是以全国人大或者全国人大常委会的授权而产生，即是说其立法变通权的法律依据是全国人大或全国人大常委会通过的授权法而产生的；民族自治地方的立法变通权是由宪法、法律直接赋予的并且是由具体的部门法明确规定的。

第二方面，行使立法变通权的权力机关是不一样的。

经济特区行使立法变通权的机关是经济特区地方的人民代表大会及其常务委员会，但是，民族自治地方行使立法变通权的机关是民族自治地方的人民代表大会，其人民代表大会常务委员会不享有立法变通权。

三、立法变通权的限制
在我国立法法对立法变通权限制的规定中，只对民族自治地方的自治条例和单行条例的立法变通权作出限制性规定，对经济特区的立法变通权未作限制性规定，这未必不是一种缺憾。

然而笔者认为，立法法对民族自治条例和单行条例的立法变通权的限制性规定原则上也
适用于经济特区的立法变通权。

立法法第66条规定：“……自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

”根据这一规定，结合民族自治地方的自治条例和单行条例和经济特区立法的共性，我们对立法变通权的限制作一下系统的考察。

（一）自治条例、单行条例、经济特区法规不得对法律、行政法规的基本原则作出变通规定。

根据我国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第8条的规定，县级以上的地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行，保证国家计划和国家预算的执行。

虽然如前所述，我国自治条例、单行条例以及经济特区的法规能够对法律、行政法规作出变通规定，但这种变通规定不得违背法律的基本原则。

法律的基本原则是法律、法规的灵魂所在。

如果自治条例、单行条例、经济特区法规能够对法律、行政法规的基本原则作出变通，那就等于对整个法律、行政法规的否定，当然更谈不上保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行了，这是与自治条例、单行条例、经济特区法规的法定职责相违背的。

比如，变通民法通则的某些规定，对其中的诚实信用、平等自愿、等价有偿等基本原则就不能变通。

（二）自治条例、单行条例不得对宪法和民族区域自治法作出变通规定；经济特区法规不得对宪法作出变通规定。

中华人民共和国宪法是我国的根本大法，在我国的法律体系中，是处于母法的地位，具有最高的法律效力和权威，是国家统一和各民族团结的基础。

全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，宪法的各项原则、规定必须得到全面的遵守和执行。

因此自治条例也好，单行条例也好，还是经济特区法规也好，都是无权变通宪法的规定的，否则就不能维护国家法制的统一和各民族的团结。

民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治而由全国人民代表大会制定的基本法律，它全面系统地规定了民族自治地方的建立，民族自治地方的自治机关的组成和自治权，以及民族自治地方的民族关系，它是各个民族自治地方自治立法的根本依据。

如果变通民族区域自治法，那么民族自治地方的立法就失去了自己立法的法律依据，因此民族区域自治法是自治条例和单行条例所不能变通的。

（三）自治条例和单行条例不得对其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定；经济特区的法规不得对其他有关法律、行政法规专门就经济特区所作的规定作出变通规定。

如果在法律、行政法规中有专门对民族自治地方的特殊情况作出了规定，那么民族自治地方的自治条例和单行条例就不得对这样的法律、行政法规同样的规定作出变通规定。

因为在全国人大及其常委会、国务院立法过程中，全国人大及其常委会、国务院就已经充分考虑到民族自治地方的特殊情况，已经作出了特别具体的规定了。

比如，选举法第九条规定了地方各级人民代表大会的代表名额的确定办法，该条第一款规定：“省、自治区、直辖市的代表名额基数为350名，省、自治区每15万人可以增加一名代表，直辖市第25000人可以增加一名代表；人口超过1亿的省，代表总名额不得超过1000名。

”；该条第二款规定：“设区的市、自治州的代表名额基数为240名，每25000人可以增加人1名代表……”该条第三款规定：“县、自治县、不设区的市、市辖区代表名额基数为120名，每5000人可以增加1名代表；人口超过165万的，代表总名额不得超过450名；人口不足5万的，代表总名额
可以少于120名。

”以上关于自治区、自治州、自治县的代表确定办法在《选举法》已作具体规定的情况下，那么民族自治地方的自治条例和单行条例就不得再行变通。

同样，如果法律、行政法规制定时已经考虑到了经济特区的特殊情况并且就经济特区的情况专门作出了规定，那么，经济特区的法规也不得再对此内容作出变通规定。

四、对行使立法变通权的监督
我国对自治条例、单行条例、经济特区法规的监督实行的是批准、备案、审查、撤销制度。

在立法法通过以前，我国法规备案审查制度还不完善，规定比较原则，不易操作。

立法法对法律、法规的备案审查制度规定相对来说比较完善。

但是就对地方的立法变通权的监督来讲还需要进一步地研究与立法完善。

笔者认为我国对行使立法权的监督有以下方面的内容。

（一）批准后生效。

所谓批准后生效是指法案经过有权机关制定好以后，还要再经过法定机关的批准程序，这种法案才能生效。

根据我国宪法和法律的规定，自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会批准后生效。

如民法通则第151条规定：“……自治区人民代表大会制定的，依照法律规定报全国人民代表大会常委会批准或者备案；自治州、自治县人民代表大会制定的，报省、自治区人民代表大会常委会批准”。

（二）备案。

备案是指有关机关的法案制定好以后，还应该报送法律规定的有关部门存档备查。

比如自治区的自治条例和单行条例需报全国人民代表大会常委会备案；自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会报全国人民代表大会常委会和国务院备案；经济特区制定的法规需报授权决定规定的机关备案。

（三）审查。

根据法律规定的特定的机关和个人书面向法律规定的机关就某种法案的合法性提出疑问，而由法律规定的特定机关对该法案进行审核、查对的活动。

国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会认为自治条例、单行条例、经济特区的法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常委会提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查，提出意见。

如果其他的国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为自治条例、单行条例、经济特区法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常委会书面提出进行审查的建议，由常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查，提出意见。

（四）违法撤销。

即是指当某种法案的内容被认定违反宪法和法律时以及其制定程序违反制定法律的正当程序时而由特定机关对该法案予以撤销的制度。

当自治条例、单行条例、经济特区法规的变通规定违背法律或者行政法规的基本原则时；当自治条例和单行条例对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定时；当经济特区法规对宪法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就经济特区所作的规定作出变通规定时，全国人大有权撤销全国人大常委会批准的以上违法的自治条例、单行条例和经济特区法规；全国人大常委会有权撤销以上违法的自治条例、单行条例和经济特区法规。