浅析我国劳动法立法现状及完善

浅析我国劳动法立法现状及完善
提供者：王欣然时间：2009-9-26 17:34:05 来源于：本人2006年创作作者：王欣然浅析我国劳动法立法现状及完善
安徽古圣律师事务所王欣然
摘要：本文主要主要是通过1994年7月5日《中华人民共和国劳动法》颁布后所暴露出的问题，来论述中国目前在劳动法律制度设计中存在的缺陷，以及我认为应当如何解决的方案。

关键词：劳动立法、劳动法、劳动者、用人单位（1）、用工单位（2）、农民工（3）
一、目前在中国存在着大量的侵害劳动者合法权益的现象
1、用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同
用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同的表现形式，目前最常见的主要还有以下两种表现形式：
第一种表现形式：用人单位通过包工头来招用劳动者，从而避免了自己与劳动者直接接触而签订劳动合同的义务。

这一侵害劳动者合法权益的现象在建筑领域最为典型，也最具代表性。

第二种表现形式：要求劳动者与第三方签订书面的劳动合同，然后用人单位与第三方再签订劳务派遣合同，也就是时下在中国渐趋流行的劳务派遣用工形式。

这种通过劳动派遣的方式规避风险是一些大公司，尤其是一些外企惯用的手段。

通过这种用工方式，大公司可以堂而皇之地向小公司转嫁风险和责任，这种用工方式实际上钻了法律的空子。

一些大公司选择那些实力一般的不知名公司，然后以“劳务派遣”的合法形式将员工的社保风险、工伤保险等转嫁给这些小公司，而大公司只需向这些小公司支付一定额的费用。

一旦发生事故，员工索要赔偿，小公司赔不起可以随时破产，却丝毫不会影响到大公司，从而回避了大公司对员工可能承担的所有风险，致使许多被侵害的员工在索赔时面临着“真雇主有钱不赔，假雇主无钱可赔”的纠纷和困境（4）。

2、用人单位拖欠劳动者工资
虽然《劳动法》规定禁止拖欠工资，但是在现实生活中却仍然存在着大量拖欠劳动者工资的现象。

据《中国农民工调研报告》公布的调查结果显示，被调查的
农民工中，基本能按时领取工资的达到47.78％，有时延期和经常延期的比例达到35.68％和15.68％（5）。

历年来，中国农民工被拖欠的工资累计达1000亿元。

……可以想象，全中国每天发生的农民工讨薪数字绝对是个天文数字（6）。

3、用人单位不为劳动者缴纳社会保险
用人单位不为劳动者缴纳社会保险最突出的表现，体现在农民工这一劳动者群体身上。

据有关部门统计，中国农民工总数应该是2.5亿，而这个庞大的劳动者群体一直在重复着没有养老保障的打工生活（7）。

4、用人单位拒绝支付、赔偿劳动者的工伤待遇
虽然劳动法规定用人单位应当支付劳动者工伤待遇，但是在现实生活中却有大量的因工负伤的劳动者无法享受工伤待遇的现象。

如“珠三角每年发生断指事故个案至少有3万宗，被机器切断的手指头超过4万个”（8）案例中的工伤者就大多未依法享受到法定的工伤待遇。

二、目前在中国存在着大量的侵害劳动者合法权益现象的原因在于劳动法立法存在缺陷，这些缺陷主要有
1、劳动法立法对于劳动者的概念没有给予明确界定
上至国家主席，下至种田的农民，都是劳动者。

但并非所有的劳动者都是劳动法上的劳动者。

对于何谓劳动法上的劳动者，至今没有任何劳动法律、法规给予明确界定。

2、劳动立法没有明确规定用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同的法律责任
虽然《劳动法》规定了用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同，但是对于用人单位拒绝与劳动者签订劳动合时用人单位应当承担什么样的法律责任却没有明确规定。

由此造成了这两条法律规定的形同虚设的局面。

对于用人单位不签订劳动合同的原因，《劳动合同法需要解决的几个问题》一文一针见血地指出：一是受降低用工成本的驱动，为逃避缴纳社会保险和支付解雇成本的法律责任；二是不签订劳动合同的责任条款滞后，现行法律没有对不签订劳动合同的行为规定有力的处罚措施（9）。

3、劳动仲裁程序设置的不合理
劳动法规定劳动争议案件必须经过劳动仲裁程序，实际上等于规定了劳动争议类民事案件实行三审终审制，这在实质上已经篡改了《民事诉讼法》所确定的民事案件二审终审制的基本原则。

撇开这一问题暂且不论，劳动仲裁立法尚存在以下重大缺陷：
（1）劳动争议仲裁委员会的性质与法律地位不明确。

《劳动法》第81条规定“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。

劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。

”根据本条规定，我们很难看得出劳动争议仲裁委员会是一个什么性质的组织或者单位。

首先，劳动争议仲裁委员会是国家的审判机关吗？很明显它不是的。

其次，劳动争议仲裁委员会是类似于商事仲裁机构那样的民间组织吗？也不是的。

再其次，劳动争议仲裁委员会是劳动行政部门的一个内设行政机构吗？很显然也不是的。

那么，劳动争议仲裁委员会究竟是一个什么样的组织呢？劳动立法对此没有明确界定。

（2）组成劳动争议仲裁庭的仲裁员的来源、仲裁员的标准与素质要求不明确。

首先，从组成劳动争议仲裁庭的仲裁员的来源看，劳动立法规定的极不科学。

《劳动法》第81条的规定，公然将用人单位的代表作为劳动争议仲裁委员会的组成人员，在当前劳动力市场供大于求、劳动者权利屡遭侵害的特定大背景下，自然会使人们对其能否公正仲裁产生怀疑。

劳动行政部门的国家公务员也不能作为劳动争议仲裁机构的成员，因为国家公务员是行使国家职权的人员，这就注定他们只能是行政人员，而不能是参加非职权活动居中裁判的仲裁人员（10）。

至于中国的工会是聋子的耳朵——摆设，其代表又有何作为？
其次，从选任劳动仲裁员的标准看，劳动立法的规定同样极不科学。

《劳动争议仲裁委员会组织规则》第16条规定“裁员应具备的基本条件：………（五）具有高中以上文化程度，身体健康，能坚持正常工作”。

这与法官执业、律师执业必须取得司法资格的要求相比，简直就是天壤之别，劳动仲裁员的文化素质只要具有高中以上文化程度即可？！高中文化程度即可担当劳动仲裁员？！有了这样的规定，在劳动仲裁实践中存在着“仲裁员文化素质参差不齐，且未经过专业培训，仲裁业务不熟，素质普遍不高；仲裁员队伍没有相对稳定，其选任
的随意性大，不能适应新形势的需要，很难保证仲裁裁决的公正性（11）。

”等等现象也就不足为奇了。

（3）劳动立法在规定劳动争议案件申请仲裁的时效为60天仲裁的时候没有规定用人单位对劳动者的书面告知义务，60天仲裁申请时效对劳动者极不公平。

（4）当劳动争议仲裁委员会不受理劳动者的劳动仲裁请求时，或者劳动争议仲裁委员会受理后逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定时，劳动者告状无门。

根据最高人民法院《关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理通知的劳动争议案件人民法院应否受理的批复》，劳动者只有拿到了劳动争议仲裁裁决以后才可以向人民法院提起民事诉讼。

而当劳动争议仲裁委员会不受理劳动者的劳动仲裁请求时，或者
劳动争议仲裁委员会受理后逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定时，劳动者由于没有拿到仲裁裁决而无法提起民事诉讼，如果劳动者对此不服向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理。

结果就是：劳动者告状无门。

（5）劳动争议案件诉讼周期太长。

以工伤为例，笔者承办的潘松林诉铜陵县新建吴家山煤矿工伤赔偿法律援助案件，农民工潘松林于2005年1月29日晚在井下因工负伤，该案至本文成稿时尚在一审诉讼程序中，至今未能开庭审理。

珠三角第一代劳工律师周立太作了一个统计，从工伤性质确定，到提起仲裁，最后进入诉讼，平均需耗时近3年时间（12）。

由于劳动仲裁程序立法设计中的上述种种缺陷，故此在实践中经劳动争议仲裁委员会审理的劳动争议案件数量与实际所发生的劳动争议案件数量相比，简直就是冰山一角。

以拖欠工资为例，据全国总工会不完全统计，到2004年11月中
旬全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元（13）。

假定每名劳动者被拖欠1万元工资，则仅就拖欠工资类的劳动争议案件之数量就应当不少于1000万件。

而据《中国劳动统计年鉴》公布的数字，《劳动法》颁布后的11年多的时间里，全国各级劳动争议仲裁委员会自立案受理劳动争议案件的合计总数量为134.6249万件（14），与前述应当实际存在的1000万件拖欠工资类的劳动争议案件的数量相比，尚不到15％。

而且这1000万件劳动争议案件还没有包括工伤赔偿纠纷、解除劳动合同纠纷等其它类型的劳动争议案件。

通过以上分析，笔者认为：我国目前施行的劳动仲裁程序实乃劳动法立法史上的最大败笔。

4、劳动立法对劳动部门的行政不作为行为应当承担什么样的具体的法律责任未作明确而具体地规定，以至于虽然《劳动法》第9条、第85条至第87条、第89条至第92条、第94条、第95条、第98条、第100条共计12条规定，专门规定了查处劳动违法行为系劳动行政部门的法定职责，但是在实践中，劳动部门却大都未依法履行其法定职责。

比如前文所列的种种劳动违法行为，都属于劳动部门法定职责管辖范围之内的事。

但是劳动部门却行政不作为，以致有些问题已经酿成了严重的社会问题。

5、法律援助制度不完善
中国的劳动立法对于应当给予法律援助的劳动者未给予必要关注，在劳动立法时没有明确规定具体的法律援助方式、方法，令人遗憾。

三、劳动法立法缺陷所导致的后果
1、将不应当列入劳动法范围保护的人列入了劳动法保护范围给予了保护，而应当得到劳动法保护的劳动者却没有列入劳动法保护范围内予以保护
第一：不应列入劳动法保护而列入的有：
⑴工会委员会的专职工作人员不应当属于劳动法上的劳动者，但是中国的劳动立法却将之列为劳动法上的劳动者。

根据《工会法》第2条和第6条的规定，工会是工人阶级的组织，而且在劳资关系中，工会是代表工人利益与资方处于对立的群众性组织。

但是，劳动法体系中的《工会法》第18条、第41条、第48条却同时又规定工会主席等工会专职工作人员应当与用人单位订立劳动合同，并从企业领取工资、奖励、补贴等。

劳动立法中的这一规定非常荒谬：既然工会委员会的专职工作人员要与企业签订劳动合同，工会委员会的专职工作人员的工资、奖励、补贴、社会保险和其他福利待遇等，由所在单位支付。

那么试问：在此情形下，当用人单位实施了侵害劳动者利益的劳动违法行为时，工会又如何站在劳动者一方去维护劳动者的合法权益呢？。

⑵企业中的中共各级党委的专职书记、支部书记不属于劳动法上的劳动者，但是我们的劳动立法却将之列为劳动法上的劳动者。

中国共产党是一个政治组织而不是一个经济组织，各级党委的专职书记、支部书记是不接受企业的管理与分配的，他们也不是为企业进行工作、直接给企业创造利润的劳动者，他们是为中国共产党这一政治组织服务的，各级党委的专职书记、支部书记服从的是中国共产党的管理与分配。

因此，企业中各级党委的专职书记、支部书记不属于劳动法上的劳动者。

但是原劳动部劳部发〈1995〉202号和1995年309号文件却明确规定党委书记、工会主席等党群专职人员应当与所在单位签订劳动合同，并由所在单位支付工资等。

这一规定同样荒谬：如果中国共产党的专职书记应当与用人单位签订劳动合同，那么用人单位内的其它民主党派、其它社会团体的专职人员是否也应当与用人单位签订劳动合同呢？是否也应当由企业向他们支付工资、奖励、补贴和社会保险呢？是否也要适用劳动法来保护他们的权益呢？
⑶董事长、经理、厂长、高级技术人员不应当属于劳动法上的劳动者，但是我们的劳动立法也将之列为劳动法上的劳动者。

他们在工作中行使的是“雇主指令权”，对其他劳动者有指挥、管理的权利，应认为是雇主的经理人或代理人。

所以在国外，经理董事等是被视为资方代理人的（15）。

因此董事长、经理、厂长不应当属于劳动法上的劳动者范围之内的。

但是劳部发[1995]309号文第11条却规定：经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。

实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。

请看我们的劳动立法的规定：经理与上级部门（不是与企业）签订劳动合同？！签订劳动合同居然依据《中华人民共和国公司法》的规定去签订？！
第二、应列入劳动法保护范围而未列入的有：
⑴农民工应属于劳动法上的劳动者，但没有被列入劳动法范围内保护。

作为一个整体，从比例上看，农民工在我国第二产业从业人员中占58%，在第三产业从业人员中占52%，已成为支撑我国工业化发展的重要力量。

农民工在加工制造业从业人员中已占到68%，在建筑业从业人员中占80%，已成为我国产业工人的重要组成部分。

从数量上看，我国外出农民工数量为1.2亿人左右；
如果加上在本地乡镇企业就业的农村劳动力，农民工总数大约2亿人（16）。

但是劳动立法却没有明确将这些需要得到劳动法保护的、大约2亿多人的劳动者列为劳动法上的劳动者。

⑵《论“劳动者”主体界定之标准》一文列举了目前在我国城市中存在大量的“三送工”（送水工、送奶工、送报工）、我国现实中的保险代理人、出租车司机这三种尚存争议的劳动者应当列为劳动法上的劳动者（17）。

笔者对此持赞同意见。

劳动立法忽视了这三种人的劳动合法权益，原因在于劳动立法对何谓劳动法上的劳动者之概念没有一个明确的界定。

2、在《劳动法》颁布后，劳动者维权之路更为艰难。

⑴劳动者维权时，首先面临的第一个难题是选择依据劳动争议程序还是普通民事诉讼程序。

即使在劳动法学界，对如何认定没有书面劳动合同的劳动者与用人单位之间的关系，也是一个颇有争议的问题：当双方发生争议时，劳动者与用人单位之间的关系到底是劳动关系还是普通的民事劳务关系？是选择劳动仲裁程序还是选择普通的民事诉讼程序解决纠纷？对于这个问题，在劳动法学者、专家之间尚且存在争议，理解不一致，更何况作为一个维护自身合法权益的普通劳动者了呢。

⑵劳动者即使在正确选择了劳动仲裁程序后，仍需支付高昂成本，最后结果却可能是得不偿失。

劳动争议类民事案件与其它非劳动争议类的民事案件多了一个前置程序：劳动仲裁程
序，而且这是必经程序。

如此一来：劳动者维权需要支出更多的时间成本和更多的经济成本。

以拖欠工资类的劳动争议案件为例，据全国总工会不完全统计，到2004年11月中旬，全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元。

而为索回这1000亿元欠薪，整个社会需要付出至少3000亿元的成本。

调查显示，农民工讨薪需付出四大成本：经济成本、时间成本、政府成本、法律援助成本（18）。

劳工律师周立太认为，高昂的诉讼成本导致外来工不愿意通过合法途径维护自身权益。

而很多老板则故意通过走司法程序来消耗外来工，逼迫他们私了（19）。

3、劳动立法缺陷对中国政府的影响
⑴若干年后的中国政府要为现在劳动者的养老问题而买单。

以农民工为例，用人单位极少为农民工买养老保险，我国农民工总数大约2亿人，加上其他未参加养老保险的劳动者，若干年后的中国政府要为现在的这些数以亿计的劳动者的养老问题而买单。

⑵将本来应当由用人单位承担的工伤赔偿责任转嫁给国家。

2006年5月18日晚上8时30分中国今年以来最大的一起煤矿事故在山西省大同市左云县张家场乡新井煤矿发生后，国家安全局局长本毅中在事故现场对记者说：“矿主发财,矿工遭殃,政府买单”。

为什么会出现这种现象呢？劳动立法缺陷使然也。

⑶造成社会分配不公，使占中国人口多数的劳动者对政府产生不满情绪。

以建筑领域为例，建设单位支付给施工单位的工程款，基本应当由以下五部分组成：材料成本、利润、税款、工资、社会保险费。

也即工程款应按照这五个部分分配。

但是当前的现实是：位于前三位组成部分的社会分配基本没有问题，而对处于后两位组成部分的社会分配，由于劳动法立法的缺陷，现在已经出现了严重的分配不公问题：第一，工资并未依法分配，而是大量的被拖欠、克扣；第二、社会保险费更是大量的流失，以建筑工地上3200万农民工的养老保险费按每人每月180元计算为例，每年流失6912000万元，这些巨额养老保险费流入大大小小的包工头们的口袋中。

如此分配格局早已引起广大劳动者对政府的不满。

⑷让政府为用人单位的劳动违法行为买单。

权益遭受侵害的劳动者因劳动获得法律援助以后，由政府承担了援助律师的补贴，加上劳动行政部门为处理劳动者维权案件所投入的人力成本、时间成本，政府就为用人单位的劳动违法行为支出了大量的时间成本和经济成本。

⑸损害了中国政府的国际形象，给中国政府在国际上造成了严重不良影响。

改革开放后，为获得完成吸引外资外商任务的不正确导向影响，中国地方政府充分地利用了劳动立法的缺陷，不惜牺牲中国劳动者的利益，尤其是1.2亿农民工的合法权益，以至于有西方评论家惊呼:中国正在摧毁资本主义！显然,他并不是惊奇于中国的所谓竞争力,而是惊奇于我们竟然能够如此轻而易举地逾越现代资本主义的伦理底线,向着野蛮、冷酷的原始资本主义时代倒退。

对这个结论,只需要看一看中国工厂中远远高于正常水平的工伤死亡率、远远超过正常水平的工作时间,我们就丝毫也不会怀疑了（20）。

中国在国际上的形象，事实上已经由一个社会主义国家变成了一个资本主义国家，而且是一个逾越现代资本主义伦理底线的资本主义国家了。

4、对国家经济的危害
⑴危及中国“自主创新”的国家战略方针。

作为一个以劳动密集型立国的发展中国家……死守廉价劳动力优势已经开始阻碍社会的发展。

因为劳动力太廉价，厂家没有更新技术、提高工人劳动生产率的冲动。

新技术固然节省人力，却需要投资，而投资充满风险……中国正在陷入一个低技术的陷阱。

技术改造在廉价劳动力面前被“理性”地舍弃（21）。

⑵使得西方国家有借口对中国设置新的贸易壁垒。

现在除了关税贸易壁垒、技术贸易壁垒、绿色贸易壁垒之外，中国企业遇到了一个新的贸易壁垒：因不符合“社会责任国际标准”（sa8000）而在国际贸易中痛失订单的中国企业逐年增多。

厦门市经发局负责人说，截至今年4月，先后有200多家厦门企业跌倒在这项新的贸易壁垒前（22）。

⑸对国有企业形成不公平的竞争。

外资设在中国的企业中除了没有象国企支出的党群专职人员、工会专职人员的工资、工会经费等成本以外，而且大多数的外资企业也没有承担履行为劳动者缴纳养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险等法定劳动上的义务。

如此一来，在现在的市场竞争中，国有企业的人工成本明显高于外资企业。

这对国有企业而言形成了极不公平的竞争。

5、劳动立法中未设计具体的法律援助制度、程序与方式，造成了：
⑴律师没有办理劳动争议案件的积极性。

虽然《法律援助条例》规定了律师为劳动者提供法律援助可以从政府领取补贴，但现实中由于多数地方政府的财政负担问题，这条规定并未能得到执行，以至于律师们很少有办理劳动争议案件的积极性。

⑵鼓励用人单位继续实施劳动违法行为。

用人单位实施了劳动违法行为，不但可以获取非法利益，而且还无需为此承担任何法律责任，由此就助长了用人单位继续实施劳动违法行为的积极性。

四、完善劳动立法之我见
1、明确界定劳动法上的劳动者的概念
建议立法机构对何谓劳动法上的劳动者的法律概念予以明确界定。

2、关于劳动合同。

⑴只需在《劳动法》第3章中予以明确地规定：用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同并交付劳动者一份，否则当发生争议时因无劳动合同而无法确认双方的权利义务时，以劳动者的主张为依据确认双方的劳动权利与义务。

在这里我想着重说明的一点是，不签劳动合同，用人单位承担的法律责任就是举证不能的后果。

因为书面的劳动合同只是证据而已。

那种以有无书面劳动合同来区分合法劳动关系、非法劳动关系的做法非常不可取。

没有书面劳动合同，我们不能说劳动者与用人单位间的事实劳动关系为非法劳动关系，更不能据此而否认劳动者与用人单位间所存在的劳动关系的事实。

⑵对于接受劳务派遣企业派遣的劳动者的用工单位，应当将其与用人单位签订的劳务派遣协议的复印件交付劳动者一份，同时用工单位与用人单位承担连带的劳动法上的责任。

用工单位或者用人单位承担义务后，再依据劳务派遣协议与用人单位或者用工单位去区分他们各自的责任去。

3、关于劳动仲裁
鉴于我国劳动仲裁程序的存在缺乏法理依据（违反二审终审制）、与人民法院的民事诉讼的衔接问题等先天不足之现状，鉴于劳动仲裁程序十多年来实施的结果证明了这个程序实际上并不能起到维护劳动者合法权益、不能主持公平与公正之现状，更鉴于劳动仲裁程序实际上已经成为劳动者维权路上一道难以逾越的维权障碍之现状，笔者认为应当将劳动仲裁程序从劳动法中予以删除。

如果一定要保留这个程序，则必须对它进行完善，解决诸如60天的申请劳动仲裁的时效问题、劳动争议仲裁委员会的性质与法律地位问题、劳动仲裁员的来源与标准问题、与人民法院民事诉讼程序的对接等等问题。

4、关于劳动行政部门行政不作为
劳动立法应当明确劳动部门行政不作为的法律责任，而且必须将这个法律责任落实到劳。